Апеляційний суд міста Києва
21 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,
обвинувачених ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 12016100080012645 щодо
ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт. Бродецьке Козятинського району Вінницької області,
громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , судимого:
1) вироком Козятинського районного суду Вінницької області
від 30.12.2009 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.289 КК України
на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України
звільненого від відбування покарання з випробуванням
з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
2) вироком Козятинського районного суду Вінницької області
від 27.04.2010 року за ч.2 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі,
на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
3) вироком Козятинського районного суду Вінницької області
від 12.11.2010 року за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України
на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12.02.2016 року
по відбуттю строку покарання,
Справа № 11-кп/796/354/2018
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_22
Доповідач: ОСОБА_1
ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Добра Маньківського району Черкаської області,
громадянина України, що зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_2 ,
проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,
ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця смт. Бродецьке Козятинського району Вінницької області,
громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_4 , не судимого,
які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_19 , захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_13 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 червня 2017 року,
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.06.2017 року ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 визнані винуватими у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України, за якою ОСОБА_19 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ОСОБА_20 - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ОСОБА_21 - із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цивільний позов потерпілого залишений без розгляду. Судом прийнято рішення щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_19 вбачається, що він не погоджується з правовою кваліфікацією його дій, одночасно стверджуючи і про те, що завдав удар потерпілому ОСОБА_12 , який принизив його людську гідність, не маючи умислу на вчинення розбою, у зв'язку з чим розцінює дії інших обвинувачених як ексцес виконавців, і про незаконність зміни підозри з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.187 КК України. Крім того, зазначає, що суд безпідставно взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_21 , які той дав під тиском, протокол огляду місця події від 09.02.2017 року, висновок експерта № 3142 від 19.01.2017 року, які є недопустимими доказами. У зв'язку з цим просить вирок суду першої інстанції скасувати і прийняти рішення у відповідності з вимогами закону.
Захисник ОСОБА_13 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_20 , зазначає про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого ОСОБА_20 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Неповнота судового розгляду полягає в тому, що суд не дослідив відеозапис допиту підозрюваного ОСОБА_20 під час досудового розслідування, хоча прокурор не заявляв клопотання про його виключення з доказів сторони обвинувачення, і відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про його дослідження.
Також висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд взяв до уваги недопустимі докази, а саме, запит слідчого Святошинського УП ГУНП у м. Києві № 316 від 23.12.2016 року, відповідь слідчому директора ТОВ ТД “Дніпро” № 55 від 26.12.2016 року, протокол огляду місця події від 09.02.2017 року та протокол огляду від 09.02.2017 року, які здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону, містять неповні та різні за змістом відомості. Так, у запиті, в якому слідчий просить надати відеозапис з фрагментами відкритого викрадення майна ОСОБА_12 , не вказано адресата. У відповіді зазначається про наявність інформації - запису події з камер відеоспостереження, який міститься на СD-диску. Згідно з протоколом огляду місця події від 09.02.2017 року в приміщенні адміністрації ринку “Дніпро” вилучено DVD-диск із записом з камер відеоспостереження. У протоколі огляду від 09.02.2017 року вказано, що оглядаються електронні файли, які містяться на DVD-R-диску світло-зеленого кольору з візерунками. Тобто у трьох цих документах зазначаються різні якісні характеристики та індивідуальні ознаки технічних носіїв. Захиснику незрозуміло, оригінал чи копію відеозапису подій надано суду як доказ, і чому суд першої інстанції не зазначив, який саме диск досліджувався в судовому засіданні. Відсутні в справі і дані про те, чи було зафіксовано отримання інформації з інформаційних ресурсів, передбачених ст.ст.26, 27 Закону України “Про Національну поліцію”, у спеціальному електронному архіві, хто і яким чином здійснював доступ до цієї інформації.
Крім того, всупереч вимогам ст.105 КПК України в додатку до протоколу огляду місця події відсутній підпис слідчого. У протоколах не вказано, з якого носія отримано електронні файли та їх походження, за допомогою яких технічних засобів проводився огляд файлів, технічні характеристики засобів, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, дата внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) кримінального провадження. Огляд відеозапису проводився за участю потерпілого, і слідчий брав до уваги лише його показання. В ході досудового розслідування не було допитано особу, яка надала речовий доказ, тобто ОСОБА_23 , що є обов'язковим згідно з Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року, а також не залучався спеціаліст для вилучення об'єкту, який міг бути підроблений. Захисник ставить під сумнів протокол огляду місця події і з урахуванням вимог ч.2 ст.237, ст.358 КПК України, якими встановлено правила огляду житла чи іншого володіння особи, призначення експертизи документа, який викликає сумнів у його достовірності.
Що стосується слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_21 , то в протоколі не відображено відомості про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про характеристики технічних засобів фіксації та носії інформації, які застосовувались при її проведенні. Всупереч вимогам ч.3 ст.223 КПК України слідчий не забезпечив присутність ОСОБА_20 , чиї права та законні інтереси могли бути обмежені та порушені, та його захисника при проведенні слідчої дії. Як стверджує захисник, під час слідчого експерименту слідча сама вказувала на місце події, задавала навідні запитання ОСОБА_21 , і його показання відрізняються від показань, наданих в судовому засіданні, щодо попередньої змови та інших дій. Його ж підзахисний вину визнав повністю, щиро розкаявся і не заперечував, що наносив удари потерпілому і забрав сумку, оскільки злякався, що в сумці є пістолет та граната, про що повідомив сам потерпілий.
ОСОБА_20 до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, позитивно характеризується, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдану потерпілому шкоду, і останній не заперечував проти застосування до його підзахисного положень ст.69 КК України, що, як стверджує захисник, безпідставно не було враховано.
З огляду на викладене просить вирок суду першої інстанції змінити, пом'якшити призначене ОСОБА_20 за ч.2 ст.187 КК України покарання, застосувавши положення ст.69 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, і звільнити ОСОБА_20 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
Захисник ОСОБА_16 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_21 просить вирок суду першої інстанції змінити і звільнити ОСОБА_21 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Захисник не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій її підзахисного, однак вважає, що призначене ОСОБА_21 покарання навіть із застосуванням ст.69 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.
Захисник вказує, що ОСОБА_21 під час досудового розслідування та в суді першої інстанції повністю визнав вину у вчиненні злочину, активно сприяв його розкриттю, щиро розкаявся, ніколи не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, повністю відшкодував завдані потерпілому збитки. За місцем проживання та роботи ОСОБА_21 характеризується позитивно, займається спортом, і виконком Бродецької селищної ради Козятинського району Вінницької області вирішив у випадку пом'якшення обвинуваченому покарання застосувати до нього всі можливі заходи громадського впливу. Ці обставини, враховуючи вік її підзахисного та думку потерпілого, який не наполягав на призначенні покарання, пов'язаного з позбавленням волі, на думку захисника, дають обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_21 можливе без відбування покарання.
У запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_16 і ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_19 висловлює свою незгоду з позицією захисту про правильність кваліфікації дій всіх обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України, стверджуючи про те, що вчинення розбою не охоплювалося його умислом, і зазначає про фальсифікацію долучених захисником ОСОБА_16 документів.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_19 , який підтримав апеляційну скаргу, уточнив апеляційні вимоги і просив змінити правову кваліфікацію його дій з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України, та думку захисника ОСОБА_17 , який висловився на підтримку правової позиції свого підзахисного, а стосовно апеляційних скарг інших захисників поклався на розсуд суду; доводи захисника ОСОБА_13 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та поклався на розсуд суду стосовно апеляційних скарг інших учасників судового провадження, та аналогічні доводи захисника ОСОБА_14 і обвинуваченого ОСОБА_20 ; доводи захисника ОСОБА_18 і обвинуваченого ОСОБА_21 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_16 , стверджуючи про достатність підстав для застосування до останнього положень ст.75 КК України; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини кримінального провадження у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_19 належить відмовити, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 і ОСОБА_16 задовольнити частково, з таких підстав.
Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 вчинили розбій щодо ОСОБА_12 за таких обставин.
21 грудня 2016 року у вечірній час на пропозицію ОСОБА_19 вчинити напад з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_24 і ОСОБА_21 погодилися, таким чином обвинувачені вступили між собою у попередню змову і з метою підшукання особи, на яку можна напасти, спільно пересувались по Святошинському району м. Києва.
Близько 22 години 22 хвилин поблизу будинку № 12 на б-рі Кольцова в м. Києві ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 побачили раніше незнайомого ОСОБА_12 , який йшов їм на зустріч, тримаючи в руці сумку. Усвідомлюючи, що ОСОБА_12 йде один і поблизу нікого немає, реалізовуючи злочинний умисел, діючи за попередньою змовою, у той час як потерпілий порівнявся з групою вказаних осіб, ОСОБА_19 першим завдав йому удар кулаком в обличчя. Коли від отриманого удару ОСОБА_12 втратив рівновагу та впав на землю, ОСОБА_20 разом з ОСОБА_19 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, продовжили завдавати йому удари кулаками та ногами в різні частини тіла, у тому числі в голову. В цей час ОСОБА_21 знаходився поруч та контролював навколишню обстановку для забезпечення можливості заволодіти чужим майном та утримати його. Коли потерпілий знаходився на землі та не міг чинити ефективний опір, ОСОБА_20 вирвав з його руки сумку з наявним у ній майном, після чого потерпілий піднявся і ОСОБА_21 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, завдав йому удару ногою по тулубу.
В той час як ОСОБА_12 вирвався та відбіг на декілька метрів від ОСОБА_21 , однак одразу повернувся, звертаючись до обвинувачених з вимогою віддати належне йому майно, ОСОБА_21 з метою забезпечення можливості ОСОБА_20 і ОСОБА_19 розпорядитися отриманим в результаті розбійного нападу майном і довести спільний злочинній намір до кінця, завдав потерпілому ще один удар ногою в ліву частину тулубу. Після цього ОСОБА_21 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , не звертаючи увагу на переслідування та вимоги потерпілого повернути його майно, з місця вчинення злочину втекли, а майном ОСОБА_12 загальною вартістю 23 450 гривень, а саме: шкіряною сумкою, шкіряним гаманцем, в якому знаходились грошові кошти в сумі 500 гривень, пристроєм для відстрілу гумових куль марки ПМ “Вій”, спорядженим восьма набоями, особистим жетоном працівника поліції, дозволом на право зберігання та носіння зброї, посвідченням працівника поліції та посвідченням водія на ім'я ОСОБА_12 , ключами, - розпорядилися на власний розсуд.
Діями ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 потерпілому було заподіяно синці в лобно-тім'яній ділянці зліва, на задній поверхні лівого ліктьового суглобу, на задній поверхні грудної клітки в проекції верхнього краю правої лопатки, садна в лобній ділянці зліва, на шкірі верхньої губи зліва, на задній поверхні лівого ліктьового суглобу (на фоні вищезазначеного синця), крововиливи на слизовій нижньої губи з переходом на червону кайму в проекції 2-4 зубів нижньої щелепи справа, в слизову ясна 2-го зуба справа нижньої щелепи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також ушкодження п'яти зубів (скол емалі по ріжучій поверхні перших зубів зліва верхньої та нижньої щелепи, повздовжні тріщини перших зубів справа та зліва нижньої щелепи, злам 1/4 коронки 1-го зуба справа та косо-вертикальний злам 1/2 коронки 2-го зуба зліва верхньої щелепи), які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я на строк понад 6 але менш ніж 21 добу.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме, показаннями потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_21 про обставини вчинення нападу, документами, висновком експерта.
Так, потерпілий ОСОБА_12 дав детальні показання про обставини вчинення на нього нападу та заволодіння його майном, конкретизувавши, що знаходилося в його сумці, хто з обвинувачених, в якій послідовності, чим і куди саме завдавав йому удари, як ОСОБА_20 вирвав у нього сумку, коли він лежав на тротуарі, а він біг за нападниками і, наздогнавши, повідомив ОСОБА_19 , що є працівником поліції, а також кричав обвинуваченим, які тікали, що в сумці зброя та граната, намагаючись переконати, щоб йому повернули сумку. На його думку, дії обвинувачених були сплановані, підбурювачем був ОСОБА_19 , який першим його вдарив, а перед цим, прямуючи по тротуару, казав “давайте, давайте” та розмахував руками.
Крім того, потерпілий показав, що при затриманні ОСОБА_20 і ОСОБА_21 нарядом поліції за наданими ним прикметами він присутній не був, і коли він під'їхав з іншим нарядом і впізнав їх, його речей при обвинувачених не було. Обвинувачені самі показували місце, де залишили речі, але повернуто було не все, не було посвідчення водія і шкіряних рукавиць.
Обвинувачений ОСОБА_21 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та показав, що коли вони втрьох гуляли ввечері, він йшов позаду ОСОБА_19 і ОСОБА_20 і почув між ними розмову про намір вчинити якусь крадіжку. Через хвилин 30, побачивши ОСОБА_12 , який йшов їм назустріч, ОСОБА_19 першим вдарив його і потерпілий впав. Після цього ОСОБА_19 і ОСОБА_20 били ОСОБА_12 руками та ногами, потім ОСОБА_20 вирвав з рук у потерпілого сумку і вони побігли. Потерпілий відбіг, а потім почав йти до нього. Він злякався, що останній його вдарить, а тому вдарив його ногою у живіт і побіг за іншими. Коли відбігли від місця злочину метрів на 10, ОСОБА_19 сказав, що зараз вдарить потерпілого, щоб зупинити, і вдарив того коліном. ОСОБА_12 кричав, що в сумці пістолет та посвідчення, і просив повернути сумку. Коли вони зупинилися, щоб віддихатися, сумка була у ОСОБА_20 на плечі, ОСОБА_19 її забрав і вони розійшлися. Він та ОСОБА_20 пішли по стежці, а ОСОБА_19 - в іншу сторону. Потім знову зустрілися, зайшли за якийсь будинок, де ОСОБА_20 і ОСОБА_19 передивлялися вміст сумки, а він стояв поруч. ОСОБА_19 дав йому пістолет, після чого вони знову розійшлися, ОСОБА_19 в одну сторону, а він з ОСОБА_20 в іншу. Місце знаходження сумки потерпілого, яку вони залишили біля будинку, працівникам поліції вказав він, а пістолет викинув на їх очах, тому що вони були близько до нього. Метою нападу було заволодіння майном.
Вказані докази суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони логічні, послідовні, об'єктивно узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться в:
- протоколі огляду місця події від 21.12.2016 року, згідно з яким біля будинку № 8-а на вул. Жолудєва в м. Києві було виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет системи ПМ серійний номер НОМЕР_1 , магазин з 8 набоями, які викинув ОСОБА_21 , і в подальшому на місці, на яке вказав ОСОБА_21 , - з тильної сторони будинку № 2-в на пр-ті Корольова, сумку, в якій знаходилися зв'язка ключів, зарядний блок, 2 ручки, гаманець з пластиковими картками, службове посвідчення на ім'я ОСОБА_12 , жетон поліцейського, офіцерський значок (т.1 а.с.117-136);
- протоколі огляду місця події від 09.02.2017 року, згідно з яким у приміщенні адміністрації ринку “Дніпро”, за адресою: м. Київ, б-р Кольцова, 12 було вилучено DVD-диск з відеозаписами з камер відеоспостереження №№ 9, НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , 13, на яких зафіксовано розбійний напад на ОСОБА_12 21.12.2016 року близько 22 години 30 хвилин (т.1 а.с.139-141);
- протоколі огляду від 09.02.2017 року, в ході якого за участю потерпілого ОСОБА_12 було оглянуто файли, які містяться на вказаному диску, на яких зафіксовано обставини вчинення обвинуваченими розбійного нападу, в тому числі послідовність їхніх дій, які полягали в завданні потерпілому ударів, заволодінні сумкою (т.1 а.с.142-144);
- безпосередньо досліджених судом файлах на вказаному DVD-диску (т.1 а.с.141);
- протоколі огляду місця події від 22.12.2016 року, під час якого було оглянуто місце вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 (т.1 а.с.147-151);
- висновку експерта № 3142 від 19.01.2017 року, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_12 було виявлено легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, характер яких викладений раніше в цій ухвалі (т.1 а.с.152-157);
- протоколах пред'явлення особи для впізнання від 22.12.2016 року, в ході яких ОСОБА_12 впізнав трьох обвинувачених як осіб, які вчинили відкрите викрадення його майна, уточнивши, що ОСОБА_20 наносив йому удари та забрав сумку, а ОСОБА_19 першим наніс йому удар в обличчя, а також диску, на якому зафіксовано проведення слідчої дії (т.1 а.с.158-162, 163-166, 167-169, 170);
- протоколі проведення слідчого експерименту від 24.01.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_21 , під час якого останній детально розповів та показав на місці, як разом з ОСОБА_19 і ОСОБА_20 вчинив розбій, і хід цієї слідчої дії зафіксовано за допомогою відеозйомки (т.1 а.с.189-194, 195);
- постановах про визнання і долучення до справи речових доказів від 22.12.2016 року, 09.02.2017 року (т.1 а.с.137-138, 145-146).
Показанням обвинувачених ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які заперечили наявність між ними та ОСОБА_21 попередньої змови на вчинення злочину, а ОСОБА_19 , взагалі, свою причетність до заволодіння майном ОСОБА_12 , суд першої інстанції також дав належну оцінку.
Так, обвинувачений ОСОБА_19 вину у вчинені кримінального правопорушення не визнав та показав, що ввечері 21 грудня 2016 року він, ОСОБА_20 і ОСОБА_21 вийшли, щоб скупитися. Він та ОСОБА_20 йшли поруч, а ОСОБА_21 відстав, бо розмовляв по телефону. Коли проходили повз раніше незнайомого потерпілого біля ринку “Дніпро”, останній виразився в їхню сторону в грубій формі, за що він його вдарив один раз в обличчя, а потім два рази по тілу, після чого ОСОБА_12 спотикнувся і впав. Побиття тривало декілька секунд і всі удари він завдавав лише руками. Він не просив нікого з обвинувачених бити потерпілого, але ОСОБА_20 і ОСОБА_21 підтримали його, так як були його друзями, і також нанесли удари. Після того, як потерпілий почав кричати, що буде стріляти, на його думку, і виникла така ситуація. Коли він вже відходив від ОСОБА_12 , до того підбіг ОСОБА_20 і наніс ще два чи три удари. В той час, як він відійшов та розвернувся спиною, потерпілий почав тікати і кричав, що буде стріляти. Почувши це, вони втрьох стали тікати, він був попереду, а ОСОБА_20 і ОСОБА_21 позаду. ОСОБА_20 і ОСОБА_21 його обігнали, а потерпілий біг за ними та кричав, що є працівником СБУ. Тоді він зупинився, ОСОБА_12 підбіг до нього та вимагав повернути пістолет. Він спочатку не зрозумів, про що річ, і перепитав, на що той відповів, що пістолет знаходиться у сумці, яку вони забрали. Після цього він побачив у руках ОСОБА_20 сумку, якої до цього не бачив. До даної події розмови про здійснення грабежу між ними не було. Він сказав ОСОБА_20 і ОСОБА_21 повернути сумку, адже будуть проблеми. ОСОБА_21 взяв сумку у ОСОБА_20 , і він думав що той хоче її віддати. Однак ОСОБА_21 підійшов до потерпілого і вдарив його, від чого той впав. Він зрозумів, що з потерпілим вже не вийде поговорити, і втік разом з іншими, а потім залишив їх і пішов додому. Наступного дня зранку сам прийшов в управління поліції, щоб розповісти про скоєне, де і зрозумів, у чому його обвинувачують.
За показаннями обвинуваченого ОСОБА_20 після того, як ОСОБА_19 вдарив потерпілого і той впав, почалася бійка, до якої він також приєднався, і разом з ОСОБА_19 завдавав удари ногами та руками. Як ОСОБА_21 завдавав удари, він не бачив. Під час побиття потерпілого той повідомив, що у нього в сумці зброя та граната, тому він злякався, підняв сумку із землі, відбіг на кілька метрів і зупинився. Він розумів, що заволодів речами ОСОБА_12 , але не знав як їх повернути. Спочатку тікали всі втрьох, він комусь передав сумку, але кому саме, не пам'ятає. Коли його та ОСОБА_21 затримали, останній показав поліцейським, де знаходиться сумка, і у ОСОБА_21 знаходився пістолет потерпілого. ОСОБА_19 наступного дня сам прийшов до управління поліції. Все вийшло спонтанно, і чому він завдавав удари ОСОБА_12 , пояснити не може.
Такі показання обвинувачених суд першої інстанції правильно відкинув, про що навів у вироку відповідні мотиви. Зокрема, суд розцінив показання ОСОБА_19 і ОСОБА_20 про відсутність між ними і ОСОБА_21 попередньої змови на вчинення розбою, і що ОСОБА_20 забрав сумку потерпілого, оскільки останній повідомив, що там зброя, як спосіб уникнути відповідальності за вчинене. При цьому суд врахував характер дій обвинувачених, спростування такої позиції захисту показаннями потерпілого і обвинуваченого ОСОБА_21 , які співпадають із записом з камер відеоспостереження.
Додатково колегія суддів зауважує, що ні ОСОБА_20 , ні ОСОБА_21 не чули, щоб потерпілий грубо виражався на їхню адресу, заперечив ці обставини і потерпілий. ОСОБА_20 вирвав сумку з рук ОСОБА_12 в той час, коли він знаходився на землі, і за показаннями потерпілого, обвинувачених ОСОБА_19 і ОСОБА_21 , ОСОБА_12 кричав про наявність у сумці зброї вже коли біг за ними, що суперечить показанням ОСОБА_20 в тій частині, що сумку він забрав, бо злякався, що в ній зброя, адже заволодіння сумкою передувало цьому. Показання ОСОБА_19 про те, що він сказав ОСОБА_20 і ОСОБА_21 повернути сумку, про викрадення якої нібито не знав, ні потерпілий, ні інші обвинувачені також не підтвердили.
Колегія суддів вважає, що обстановка і характер злагоджених і послідовних дій трьох обвинувачених, а саме, раптове і безпричинне завдання в темну пору доби у безлюдному місці ОСОБА_19 удару ОСОБА_12 , від якого той впав, продовження побиття потерпілого, який ніякого опору не чинив, вдвох з ОСОБА_20 , який вирвав сумку з рук потерпілого, і завдання останньому ударів ОСОБА_19 і ОСОБА_21 , вже коли ОСОБА_12 біг за ними, намагаючись повернути своє майно, свідчать на користь висновків суду про попередню змову на вчинення розбою.
З приводу доводів обвинуваченого ОСОБА_19 , який ставить під сумнів висновок експерта № 3142 від 19.01.2017 року, слід зазначити, що судово-медична експертиза розпочалася 23.12.2016 року експертом, який має відповідну освіту та кваліфікаційний клас. Експертом, сумнівів щодо компетентності якого не виникає, оглядався потерпілий ОСОБА_12 і вивчалася медична документація, а саме, медична книжка, виписка з медичної картки амбулаторного хворого, рентген-знімки, ортопантомограми. Оскільки експертиза була закінчена 19.01.2017 року, цим і пояснюється дата складання висновку. І встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.242 КПК України не потребує проведення медико-соціальної експертизи.
Враховуючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_19 та його доводи, колегія суддів звертає увагу на суперечливість його позиції, оскільки обвинувачений одночасно вказує і на незаконність зміни йому підозри з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.187 КК України, і на наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, і при цьому ставить під сумнів висновок експерта лише з тих підстав, що бачив наступного дня потерпілого, який прибув до управління поліції і вживав енергетичні напої.
Доводи захисника ОСОБА_13 про те, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази, як то запит слідчого Святошинського УП ГУНП у м. Києві № 316 від 23.12.2016 року, відповідь директора ТОВ ТД “Дніпро” № 55 від 26.12.2016 року, протокол огляду місця події від 09.02.2017 року та протокол огляду від 09.02.2017 року, що нібито зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, є безпідставними.
Запит слідчого та відповідь на запит не є доказами в розумінні положень ст.ст.84, 99 КПК України і наявними у них даними суд не мотивував свої висновки.
Згідно з ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
А тому, отримавши від директора ТОВ ТД “Дніпро” інформацію про те, що камерами відеоспостереження зафіксовано розбійний напад, слідчий шляхом складання протоколу огляду місця події вилучив вказаний документ, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону і не порушує будь-чиї права. На додатку до протоколу, яким є відповідний диск, наявні підписи слідчого і понятих, що спростовує доводи захисника про протилежне, він оглянутий і визнаний речовим доказом.
При цьому твердження захисника про невідповідність дій поліцейських вимогам ст.ст.26, 27 Закону України “Про національну поліцію”, якими передбачено формування інформаційних ресурсів поліцією і їх використання, є недоречними. Ці норми стосуються баз (банків) даних, що входять до єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України за певними категоріями і не мають жодного відношення до запитуваної у ТОВ ТД “Дніпро” інформації.
З цих документів вбачається, що електронні файли створені шляхом зняття інформації з камер відеоспостереження, і відсутність даних про те, в якому кримінальному провадженні вони складені, а так само огляд файлів лише за участю потерпілого, нездійснення під час досудового розслідування такої слідчої дії, як допит свідка ОСОБА_23 , який видав диск, незалучення спеціаліста, не є передбаченими законом підставами для визнання цих доказів недопустимими. І на спростування доводів захисника слід зазначити, що у протоколі огляду містяться дані про те, за допомогою яких технічних засобів проводився огляд файлів, та їхні технічні характеристики.
При цьому, посилаючись на недотримання слідчим вимог ч.2 ст.237 КПК України під час огляду місця події, захисник намагається переконати в тому, що доказ одержаний незаконним шляхом, тобто що його збирання та закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Водночас, в чому саме виразилися порушення з боку слідчого і чиї саме конституційні права були порушені, не конкретизує.
І вказівки у відповіді на запит та протоколах на диски з різними технічними характеристиками, а саме, СD-диск, DVD-диск, DVD-R-диск не є згідно з ст.ст.86, 87 КПК України підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки наявні у них суперечності були предметом оцінки суду. І зафіксована на технічному носії інформація переконливо свідчить про те, що йдеться про один і той же технічний носій інформації, який безпосередньо досліджувався судом. Достовірність зафіксованих на ньому даних підтвердили потерпілий, обвинувачений ОСОБА_21 , про схожість зафіксованих на ньому подій тим, що насправді відбувалися, повідомили також ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , а тому справжність відеозапису не викликала у суду першої інстанції жодних сумнівів.
Надуманими є і доводи захисника ОСОБА_13 про допущені слідчим процесуальні порушення під час проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_21 . Твердження про те, що всупереч вимогам ч.3 ст.104 КПК України протокол не містить відомості, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, не відповідають дійсності. У протоколі зазначено про повідомлення учасників слідчої дії, що буде застосовуватися відеозйомка відеокамерою “Samsung HMX-F90”, на компакт диск формату СD, який було переглянуто по закінченню слідчого експерименту і зафіксовані на ньому дані ні у кого зауважень не викликали. Оскільки ОСОБА_20 не був учасником вказаної слідчої дії, відсутність захисника ОСОБА_13 під час її проведення ніяким чином не порушила і не могла порушити права його підзахисного. І в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_21 підтвердив добровільність своїх дій та показань, зафіксованих на технічному носії.
Відповідно до вимог ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування таких обставин.
Згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
А тому, відмовляючи у задоволенні клопотання захисника про дослідження відеозапису допиту підозрюваного ОСОБА_20 , на який суд у будь-якому разі не мав права посилатися у вироку, і, враховуючи те, що обвинувачений допитувався безпосередньо в суді, неповноти судового розгляду допущено не було.
Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв'язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій кожного з обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
А тому доводи ОСОБА_19 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, правову кваліфікацію його дій, необґрунтовані, і підстави для задоволення його апеляційної скарги відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_19 , який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, не працює, не має міцних сімейних зв'язків, задовільно характеризується, а також відсутність обставин, що пом'якшують покарання, і обставину, що його обтяжує, і дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_19 в умовах ізоляції, призначивши йому основне покарання у виді позбавлення, а також додаткове покарання у виді конфіскації майна, в межах санкції закону, за яким він засуджений.
Разом з тим, перевіряючи доводи захисників ОСОБА_13 і ОСОБА_16 про суворість призначеного ОСОБА_20 і ОСОБА_21 покарання, колегія суддів вважає їх слушними.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених, які раніше не судимі, мають постійне місце реєстрації, офіційно не працюють, не одружені, характеризуються позитивно, обставину, що пом'якшує покарання, добровільне відшкодування завданої шкоди, а ОСОБА_21 також - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, і відсутність обставин, що його обтяжують.
Тому суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_20 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.
Поряд з цим, встановивши декілька обставин, що пом'якшують покарання, і, відповідно, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції, з урахуванням особи ОСОБА_21 , обґрунтовано дійшов до висновку про можливість застосування до нього положень ст.69 КК України при призначення йому основного покарання, а також не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, і належним чином умотивував своє рішення.
Зважаючи на те, що ОСОБА_20 хоча і частково визнав свою вину у вчиненні злочину, однак вжив заходів для усунення завданих його діями суспільно небезпечних наслідків, просив вибачення у потерпілого, і той просив не призначати обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, і в суді апеляційної інстанції обвинувачений піддав осуду свою поведінку, що в сукупності з даними про його особу дає підстави суду апеляційної інстанції визнати як обставину, що пом'якшує йому покарання, - щире каяття.
Крім того, обґрунтовуючи питання про необхідність призначення ОСОБА_21 покарання у виді позбавлення волі навіть нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не врахував положень ч.2 ст.50 КК України, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, і не навів переконливих мотивів того, що саме в умовах ізоляції від суспільства буде досягнута мета призначеного кримінального покарання.
Поза увагою суду, залишилася громадська діяльність обвинуваченого, який приймає активну участь у сільських заходах, спортивних змаганнях і має певні досягнення в цій сфері, думка потерпілого, який просив не призначати ОСОБА_21 покарання, пов'язане з позбавленням волі. Ще до ухвалення вироку ОСОБА_21 працевлаштувався і до теперішнього часу працює укладальником-пакувальником у ТОВ “Три ведмеді”, позитивно характеризується за місцем роботи. Обвинувачений приймає участь у церковно-приходському житті релігійної громади села. Після ухвалення вироку трудовий колектив Бродецької середньої загальної школи І-ІІІ ступенів Козятинського району Вінницької області, виконавчий комітет Бродецької селищної ради Козятинського району Вінницької області звернулися до суду апеляційної інстанції з клопотанням про призначення йому покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, характеризуючи його виключно з позитивної сторони та зобов'язуючись застосовувати до нього заходи громадського впливу.
Таким чином, зважаючи на наявність обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з огляду на конкретні обставини справи, в тому числі ролі ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , ступінь їх участі у вчиненні розбою щодо ОСОБА_12 , з урахуванням осіб винних, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_20 покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України, а ОСОБА_21 - із застосуванням ч.1 ст.69 КК України більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.187 КК України, а саме, обмеження волі.
Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети.
Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом пом'якшення обвинуваченим ОСОБА_20 і ОСОБА_21 покарання, а апеляційні скарги захисників - частковому задоволенню.
Що стосується апеляційних вимог захисників про звільнення ОСОБА_20 і ОСОБА_21 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, то підстав для їх задоволення колегія суддів не вбачає з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину та насильницький характер їхніх дій. А тому апеляційні скарги задовольняються частково.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_19 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_16 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 червня 2017 року щодо ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 змінити.
Пом'якшити ОСОБА_20 основне покарання, призначене за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 5 /п'ять/ років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Пом'якшити ОСОБА_21 основне покарання, призначене за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до обмеження волі на строк 4 /чотири/ роки.
На підставі ч.1 ст.72 КК України та ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_21 у строк відбування покарання попереднє ув'язнення з 22 грудня 2016 року по 27 грудня 2016 року з розрахунку одному дню попереднього ув'язнення дорівнюють чотири дні обмеження волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3