Справа № 10- 1605/ 2009 р. Головуючий 1 інстанції Кут'я С.Д. Доповідач Єстєніна В.В.
12 січня 2010 року судова палата по кримінальним справам Апеляційного суду Донецької області в складі :
головуючого : Єстєніної В.В. суддів : Кленцаря В.Б., Кравцова О.В. з участю:
прокурора Щепіхіна О.В.
заінтер. особи ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 на постанову Ворошиловського районного суду м. Донецька від 13 червня 2009 року, якою скаргу останньої в інтересах ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи залишено без задоволення,
Постановою Ворошиловського районного суду м. Донецька від 13 червня 2009 року відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на постанову заступника прокурора м. Донецька від 15 березня 2008 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ТОВ « Максимум ТВ - Донецьк» за фактом порушення авторського права службовою особою з використанням свого службового становища, що завдало значної матеріальної шкоди, та за фактом розповсюдження кіно та відеопродукції порнографічного характеру, за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.176 та ч.2 ст.301 КК України.
В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 просила постанову суду скасувати та повернути скаргу на новий судовий розгляд, посилаючись на порушення судом норм кримінально-процесуального та кримінального законодавства: постанову підписано суддею, який не брав участі у розгляді справи, оскільки постанову від 13 червня 2009 року винесено суддею Лівочка Л.І., а 4 вересня 2009 року цю ж справу після скасування попередньої постанови апеляційною інстанцією розглядав суддя Кут'я С.Д.
В той же час, оскаржувана постанова є точною копією скасованої постанови, винесеної суддею Лівочка Л.І., навіть в частині дати винесення постанови. Останнє свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати.
Вважає, що постанову про порушення справи винесено неправомочною особою - заступником прокурора, який в силу ст.98 КПК України не наділений правом на порушення кримінальної справи за складом злочину, передбаченого ст. 301 КК України, оскільки це віднесено до компетенції слідчого органу внутрішніх справ; в порушення вимог ст..ст.94 - 98 КПК України судом не перевірено достатність підстав для порушення кримінальної справи, оскільки не перевірено законність джерел отримання доказів, що вказують на наявність ознак злочину: DVD - диск від ОСОБА_3; не відповідає дійсності вказівка на те, що на ТОВ «Максимум ТВ - Донецьк» покладені обов'язки по посиленню сигналу, фільтрації каналів з метою подальшого розповсюдження послуги серед клієнтів м. Донецька; відсутні документи, що підтверджують належність вилучених системних блоків ТОВ « Максимум ТВ - Донецьк».
Справу незаконно порушено за фактом, а не стосовно певної особи, оскільки єдиною службовою особою ТОВ « Максимум ТВ - Донецьк» є його директор - ОСОБА_1, чим порушені права останнього, передбачені чинним КПК України.
Заслухавши доповідача, заінтересовану особу ОСОБА_1, який підтримав принесену його захисником апеляцію в повному обсязі; прокурора, який з апеляцією не погодився і вважав постанову суду законною та обґрунтованою, перевіривши судові матеріали та матеріали кримінальної справи, які послужили приводом та підставами для порушення кримінальної справи, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню з поверненням скарги на новий судовий розгляд за таких підстав.
Відповідно до вимог ст..236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Зокрема, суд повинен перевіряти, чи були наявними на час порушення справи передбачені ч.1 ст.94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч.2 ст.94 КПК України); чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було дотримано нею встановлений для цього порядок (ст.98 КПК України).
При цьому, суд має виходити з того, що відповідно до вимог ст.94 КПК України кримінальна справа може бути порушена лише при наявності поводів та законних підстав для цього, що перелік підстав для порушення кримінальної справи, наведений в ч.1 вказаного закону є виключним; що підстави для порушення кримінальної справи - це отримані із джерел, передбачених законом ( п.п.1, 2, 3, 4 ст.94 КПК України ) достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину і відсутність обставин, що виключають провадження по справі (ст. 6 КПК України).
Достатність даних, що вказують на наявність ознак злочину, залежить від обсягу та характеру останніх.
За своїм характером ці дані є достатніми для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, якщо вони свідчать про певне кримінально каране діяння чи бездіяльність.
Існуючі дані можна вважати достатніми по обсягу, якщо вони свідчать про наявність події, що відноситься до злочину.
Перевіркою справи встановлено, що саме на ці обставини вказала апеляційна інстанція, яка ухвалою від 18 липня 2008 року скасувала попередню постанову у даній справі, винесену суддею цього ж суду - Лівочка Л.І. 13 червня 2008 року.
Разом з тим, незважаючи на вимоги ст..403 КПК України, відповідно до якої вирок, ухвала та постанова суду, що набрали законної сили є обов'язковими для всіх державних і громадських підприємств, установ і організацій, посадових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, суд першої інстанції, розглядаючи справу після скасування попереднього рішення, не виконав вказівки вищестоящої судової інстанції і, постановляючи нове рішення у справі, фактично дослівно переписав скасоване рішення, навіть в частині дати його постановлення - 13 червня 2008 року, в той час, як фактично судове засідання, згідно протоколу судового засідання, відбулося 4 вересня 2009 року і цього ж дня було оголошено постанову. ( а. с. 133 - 139)
Наведені обставини ставлять під сумнів законність оскаржуваного судового рішення, у зв'язку з чим постанова суду підлягає скасуванню, а скарга - поверненню на новий судовий розгляд, при якому суду належить виконати вказівки апеляційної інстанції, що наведені в ухвалі апеляційного суду від 18 липня 2008 року в частині законності і достатності приводів і підстав для порушення кримінальної справи, законності їх одержання, і, крім того, відповідно до вимог ст.. 94 - 98 КПК України ретельно перевірити, коли ж було порушено кримінальну справу, оскільки згідно наданої суду постанови про порушення кримінальної справи - це мало місце 15 квітня 2008 року, в той же час як згідно власноручного запису адвоката ОСОБА_2 на 2-у аркуші цієї постанови вказано, що вона отримала копію постанови про порушення справи від 15 березня 2008 року. ( а. с. 1 - 2 кримінальної справи № 85-260)
Виходячи з наведеного та керуючись ст. 365 - 366, 382 КПК України , колегія суддів
Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити;
постанову Ворошиловського районного суду м. Донецька від 13 червня 2009 року, якою відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на постанову заступника прокурора м. Донецька від 15 березня 2008 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ТОВ « Максимум ТВ - Донецьк» за фактом порушення авторського права службовою особою з використанням свого службового становища, що завдало значної матеріальної шкоди, та за фактом розповсюдження кіно та відеопродукції порнографічного характеру, за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.176 та ч.2 ст.301 КК України - скасувати, скаргу - повернути на новий судовий розгляд в той же суд, іншому складі суду.
Судді :