31 травня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/505/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Принцевської Н.М.;
суддів: Колоколова С.І., Діброви Г.І.;
(Одеський апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)
секретар судового засідання Бендерук Є.О.
за участю представників сторін:
від Приватного підприємства "Ремерцентр" - Завалькевич І.М., договір ОД №175667, від 08.05.18;
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1964", м.Одеса - не з'явився;
від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Черватюк А.В., довіреність № 08-13/2503, від 11.12.17; Вірт С.О., довіреність №08-13/687, від 16.04.18;
розглянувши апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Одеса
на рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 року
у справі №916/505/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1964", м.Одеса
до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Одеса
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватного підприємства "Ремерцентр", м.Одеса
про визнання недійсним та скасування рішення, -
(суддя першої інстанції: Никифорчук М.І., дата та місце винесення рішення: 28.02.2018, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)
Товариство з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946" (далі - ТОВ "Реставратор-1946") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії АМК № 76-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ "Реставратор-1946" та ПП "Ремерцентр" та накладення штрафу" від 27.12.2016 у справі №20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.04.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 по справі №916/505/17 у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 14.12.2017 постанова Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 та рішення Господарського суду Одеської області від 19.04.2017 скасовані, а справу № 916/505/17 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 (суддя - Никифорчук М.І.) позов ТОВ "Реставратор-1946" задоволено повністю, визнано недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2016 № 76-р/к по справі №20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в частині, яка стосується ТОВ "Реставратор-1946".
Суд першої інстанції у рішенні зазначив, що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що сам відповідач повинен був доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.
Також місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів.
Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 по справі №916/505/17 та прийняти нове рішення про відмову ТОВ «Реставратор-1946» в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апелянт вважає оскаржуване рішення таким, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та порушенням норм матеріального права (п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та процесуального права (ст.ст. 7, 86 Господарського процесуального кодексу України).
Зокрема, скаржник вказує, що документи, які були подані ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які не можуть бути випадковими. Погоджену поведінку учасників також підтверджує синхронність дій у часі та, зважаючи на їх системність, не може вважатися випадковим збігом обставин.
Крім того, апелянт зазначає, що завищення або заниження цінових пропозицій учасниками, наявність спільних особливостей в цінових пропозиціях не є обов'язковою умовою для кваліфікації порушення. На думку заявника апеляційної скарги, судом залишено поза увагою той факт, що ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» подавали запити до державних органів в один день з незначною різницею у часі, та отримували їх протягом одного дня за послідовними/наступними номерами, що свідчить про синхронність їх дій. Сплата забезпечення пропозицій конкурсних торгів також була проведена в один день.
19.04.2018 на адресу Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Реставратор-1946» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій останній не погодився з її доводами, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. На думку позивача обмежень в конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів не було, пропозиції щодо участі в конкурсних торгах подавали не тільки ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр», а й інші учасники, які бажали прийняти участь у процедурі закупівлі. В рішенні відповідача №76-р/к від 27.12.2016 не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх завищення або заниження, що є обов'язковим для встановлення факту обстеження обмеження конкуренції та узгоджених дій.
Також позивач зазначив, що постановою Одеського апеляційного господарського суду по справі №916/500/16 від 23.01.2018 визнано недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.12.2016 №76-р/к в частині, що стосується ПП «Ремерцентр».
26.04.2018 на адресу Одеського апеляційного господарського суду від ПП «Ремерцентр» також надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому третя особа заперечувала проти доводів апелянта, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду таким, що ухвалене у відповідності до вимог чинного законодавства України, з врахуванням всіх фактичних обставин справи та наданням належної оцінки всім доказам.
На думку третьої особи в рішенні адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.12.2016 №76-р/к не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або заниження, обґрунтованість зміни ціни, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою учасників торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.
Крім того, у відзиві зазначено, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» приймали участь у закупівлях одночасно, у зв'язку з чим схожість пакету за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не може бути свідченням антиконкурентних узгоджених дій, спрямованих на усунення конкуренції, спотворення результатів торгів.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.04.2018 відкрито апеляційне провадження по справі №916/505/17 за апеляційною скаргою Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 у справі №916/505/17.
Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 17.04.2018, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Величко Т.А., апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 у справі №916/505/17 прийнято до провадження колегією суддів у новому складі: головуючий суддя Принцевська Н.М., судді: Діброва Г.І., Колоколов С.І., судове засідання по справі призначено на 08.05.2018.
Судове засідання 08.05.2018, у зв'язку з відпусткою судді-члена колегії Колоколова С.І., не відбулось, про що складено довідку.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.05.2018 розгляд апеляційної скарги Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 у справі №916/505/17 призначено на 29.05.2018.
В судовому засіданні 29.05.2018 оголошено перерву по справі №916/505/17 до 31.05.2018.
В судове засідання 31.05.2018 з'явились представники Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та ПП «Ремерцентр». Представники апелянта підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, наполягали на її задоволенні та скасуванні рішення суду першої інстанції.
Представник третьої особи заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник ТОВ «Реставратор-1946» в судове засідання не з'явився, не повідомивши суд завчасно про причини неявки. Про дату, час та місце проведення судового засідання по справі повідомлений належним чином.
Враховуючи положення ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції за відсутністю представника позивача.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Одеським обласним центром зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївською міською радою Одеської області у 2011-2013 роках були проведені процедури закупівель, а саме:
-оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №13/7 (756/7) від 15.02.2013 по предмету закупівлі "реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області";
-оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 по предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області"; - оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №43 (489) від 11.04.2011 по предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області";
-оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 по предмету закупівлі "будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області";
-оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 по предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області";
-оголошення №023415 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 по предмету закупівлі "будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області";
-оголошення №023399 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 по предмету закупівлі "реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області";
-оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 по предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області";
-оголошення №153953 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №102 (548/2) від 26.08.2011 по предмету закупівлі "реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області".
З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були направлені до Одеського обласного центру зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївської міської ради Одеської області вимоги про надання документації конкурсних торгів по вищевказаним процедурам закупівель:
- "реконструкція будівлі Белградського районного центру зайнятості Одеської області";
- "будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окна Одеської області";
- "будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області";
- "будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області";
- "будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області";
- "будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області";
- "реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області";
- "будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області";
- "реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області".
На підставі розпоряджень від 22.08.2013 № 167-р, № 168-р, № 169-р, № 170-р, № 171-р, № 171-р, № 172-р, № 173-р, № 174-р, № 175-р адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочато розгляд справ за ознаками порушень ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.
27.12.2016 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 прийнято рішення № 76-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ "Реставратор-1946" та ПП "Ремерцентр" та накладення штрафу", яким:
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області" (оголошення №066737 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №13/7 (756/7) від 15.02.2013). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окна Одеської області" (оголошення №023445 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області" (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №43 (489) від 11.04.2011). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області" (оголошення №023469 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області" (оголошення №023431 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області" (оголошення №023415 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області" (оголошення №023399 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області" (оголошення №023462 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області" (оголошення №153953 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 102 (548/2) від 26.08.2011). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.
Вищезазначене рішення Антимонопольного комітету України мотивоване наступним.
Документи, які були подані ПП "Ремерцетр" та ТОВ "Реставратор-1946" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими, а саме:
1. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" однією фізичною особою - ОСОБА_5.
2. Обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно-довідникової картотеки однаково зазначають один контактний телефонний номер: 787-01-68. За інформацією ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації" наданою листом № 4822021 від 23.09.2013 року повідомило, що телефонний номер (048) 787-01-68 у період з 30.06.2005 року до 11.04.2011 року на підставі абонентського договору № 2773 був закріплений за ТОВ "Інкор-Буд". При цьому зазначено, що відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань отриманого Територіальним відділенням на запит від 08.02.2016 року №1000623431 станом на 11.04.2011 року у переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ "ТТ-Буд" (код ЄДРПОУ - 36042705) зазначається ТОВ "ІНКОР-ГРУП". Водночас, згідно з Статутом (нова редакція від 30 квітня 2010 року), ТОВ "ІНКОР-ГРУП" є засновником (учасником) ПП "Ремерцентр".
3. Відповідно до Статуту (нова редакція від 06 листопада 2007 року) ТОВ "Реставратор-1946", засновником товариства є ОСОБА_6 (паспорт серія НОМЕР_1 виданий Кам'янець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області 22.06.1995 року), який мешкає за адресою: АДРЕСА_1. Відповідно до Статуту (нова редакція від 30.04.2010 року) ПП "Ремерцентр" та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (Серія А00 № 257566) місцезнаходження підприємства визначено за адресою: м. Одеса, вулиця Пастера, будинок 64. В той же час, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Реставратор-1946" надано договір оренди № 14П-221 від 03.09.2012 року, укладений з ПП "Будрембізнес" (код ЄДРПОУ 33215688), місцезнаходження якого зазначається також за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, буд. 64 кв. 9.
4. У складі пропозиції конкурсних торгів учасниками були надані наступні довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день, за послідовними/наступними вихідними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії: - довідки про відсутність заборгованості за кредитами; - довідки щодо відсутності заборгованості з податків і зборів; - довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області; - довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не значаться засудженими за кримінальним справами та не перебувають в розшуку; - свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість; - виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Також в деяких випадках заяви та запити для отримання вищезазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом, сформовані від однієї дати та надійшли на адресу вказаних установ в один день.
5. Обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів було надано низку копій документів, засвідчених з оригіналів документів приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Запольською Ольгою Василівною.
6. Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена у довідці що містить відомості про підприємство, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити довідку, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. Довідки, які містять відомості про підприємство мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, зокрема, обома учасниками однаково змінена послідовність викладеної інформації.
7. Для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, які визначені статтями 16, 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" учасники повинні надати довідку, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт за формою, встановленою у додатку 1 документації конкурсних торгів замовника. Однак, надані ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" у складі пропозицій конкурсних торгів вищезазначені довідки однаково відрізняються від встановленої форми замовника та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, що не може пояснюватися випадковим збігом.
8. У довідці ТОВ "Реставратор-1946" про наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) серед переліку співробітників зазначається ОСОБА_8 на посаді інженера будівельника. Водночас, у довідці ПП "Ремерцентр" про наявність спеціалістів зайнятих в галузі будівництва серед переліку співробітників також, зазначається ОСОБА_8 на посаді виконавець робіт. Територіальним відділенням до управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси було направлено запит від 13.08.2013 року № 4468-02/2013 щодо надання інформації чи звітували ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" по співробітнику ОСОБА_8 У відповіді управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси, яка надійшла листом від 22.08.2013 року №13735/09 (вх. № 4633/2013 від 29.08.2013 року), повідомило, що страхувальник ПП "Ремерцентр" за період з 2011 року по теперішній час надає звітність та відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_8 Також у відповіді зазначається, що страхувальником ТОВ "Реставратор-1946" було надано відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_8 за період 09-12 місяців 2011 року.
9. У формі № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2010 рік ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" у графі головний бухгалтер прописано схожим почерком "не предусмотрен" - мова оригіналу.
10. Пропозиції конкурсних торгів обидва учасника подають в одні дні з незначною різницею у часі. Виявлені схожості в оформлені документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання суб'єктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен з суб'єктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, свідчить, що між ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" відбувався обмін інформацією.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
З аналізу ст.ст. 1, 3, 5, 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» вбачається, що розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідування за цими заявами і справами, а також встановлення суб'єктом господарювання монопольного становища на ринку, визначення меж товарного ринку, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України і не входить до повноважень інших органів державної влади.
Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.
У розумінні ч. 1, 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.
При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.
За приписом п.1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до статей 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності).
Разом з цим, згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються, за певних умов, різновидом антиконкурентних узгоджених дій та такі антиконкурентні узгоджені схожі дії, є узгодженими діями в розумінні ст. 5 вказаного Закону і факт погодженості таких дій має бути доведеним.
Таким чином, при вирішенні питання щодо встановлення наявності у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, які спрямовані на спотворення результатів державних закупівель, необхідно встановити одночасну наявність узгодженості в діях зазначених учасників процедури закупівель, а також обставину, що такі дії призвели чи можуть призвести до усунення або обмеження конкуренції з метою призведення до переваги одного із учасників, під час конкурентного відбору, для визначення переможця процедури закупівлі.
Враховуючи вищевикладене та наявні матеріали справи, колегія суддів вважає, що встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.
Варто зазначити, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:
свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Враховуючи вищезазначене, колегією суддів розглянуті та відхилені посилання ПП «Ремерцентр» на відсутність між суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також прийняття погоджених рішень.
З огляду на викладене, помилковим є висновок суду першої інстанції, що відповідачем як в оскаржуваному рішенні, так і впродовж розгляду справи в суді, не доведено в установлений законом спосіб факту узгодження позивачем та третьою особою своєї поведінки з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів.
Враховуючи матеріали справи, висновки рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, судова колегія дійшла висновку, що позивачем та третьою особою, як учасниками торгів, формування цими учасниками конкурсних пропозицій в даному випадку, в сукупності вказує на те, що суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.
Така змагальність виключає досліджену в рішенні Антимонопольного комітету нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яку можливо визначити візуально, без допомоги експертизи та яка, в сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.
Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей (спільних помилок) в оформленні документів виключається.
Посилання позивача та третьої особи на те, що документи заповнювались відповідно до вимог документації конкурсних торгів замовника не спростовує висновків відповідача, а також того факту, що ці документи мають навіть однакові граматичні та стилістичні помилки.
Статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
Доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
У зв'язку із зазначеним, посилання позивача та третьої особи на неправильність рішення відділення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016, у зв'язку з ненаведенням жодних доказів обмеження конкуренції є безпідставними та колегією суддів не приймаються до уваги.
Колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією із цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі Замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право Замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний Замовником найбільший ефективний для нього результат.
Колегія суддів, з огляду на наведені фактичні обставини справи та приписи чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, дійшла висновку про правомірність та законність прийняття Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України оспорюваного рішення, оскільки таке прийняте на виконання та в межах наданих йому повноважень щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, а матеріалами справи доведено порушення позивачем, як учасником торгів, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Посилання ТОВ «Реставратор-1946» на те, що рішенням господарського суду Одеської області 22.05.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 визнано недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 №76-р/к в частині, що стосується ПП «Ремерцентр», колегією суддів не приймається до уваги, оскільки постановою Верховного суду від 30.05.2018 7 зазначена постанова суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції по справі №916/500/17 скасовані, а справу передано на розгляд до Господарського суду Одеської області.
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Одеський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 року у справі №916/505/17 підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Судові витрати покладаються на відповідача відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 року у справі №916/505/17 задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2018 року у справі №916/505/17 скасувати.
В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватного підприємства "Ремерцентр" про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 - відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946" (65023, Одеська обл., м.Одеса, вул. Садова, 21, ЄДРПОУ 02497950) на користь Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м.Одеса, вул. Канатна, 83, ЄДРПОУ 20992104) 2400 (дві тисячі чотириста) грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено і підписано 01.06.2018 року.
Головуючий Н.М. Принцевська
Судді: Г.І. Діброва
С.І. Колоколов