Іменем України
30 травня 2018 року
Київ
справа № 815/2143/16
провадження №К/9901/11017/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Бевзенка В.М.,
суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 815/2149/16
за позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду (прийняту у складі головуючого судді - Єфіменка К.С., суддів: Бутенко А.В., Завальнюка І.В.) від 16 вересня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді - Косцової І.П., суддів: Турецької І.О., Стас Л.В.) від 08 грудня 2016 року,
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. 05 травня 2016 року ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України (далі - ДМСУ) , в якому просив:
1.1. визнати неправомірним та скасувати рішення ДМСУ від 05 квітня 2016 року №193-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
1.2. зобов'язати ДМСУ прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що він є громадянином Сирії, особою військовозобов'язаною, в України навчався у вищому навчальному закладі та після отримання статусу біженця бажає продовжити навчання, не може повернутися на Батьківщину у зв'язку із веденням громадянської війни. Вважає, що має право на отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, рішенням ДМСУ від 05 квітня 2016 року №193-16 є протиправним та таким, що порушує норми чинного законодавства, а тому просив про задоволення вимог.
Короткий зміст рішення суду І інстанції
3. 16 вересня 2016 року Одеського окружний адміністративний суд вирішив:
3.1. позовні вимоги задовольнити повністю;
3.2. визнати частково протиправним та скасувати рішення ДМСУ №193-16 від 05 квітня 2016 року щодо відмови позивачу у визнанні його особою, яка потребує додаткового захисту;
3.3. зобов'язати ДМСУ прийняти рішення про визнання ОСОБА_2 особою, яка потребує додаткового захисту.
4. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення допущено формальне ставлення до перевірки фактів, встановлених за результатами розгляду справи ОСОБА_2.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5. 08 грудня 2016 року Одеський апеляційний адміністративний суд вирішив:
5.1. Апеляційну скаргу ДМСУ залишити без задоволення, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2016 року без змін.
6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції дав належну оцінку обставинам справи, правильно застосував законодавство, яке регулює спірні правовідносини та ухвалив правильне рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. 29 грудня 2016 року відповідач подав касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України, яку 28 січня 2018 року передано до Верховного Суду. Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2018 року прийнято касаційну скаргу до провадження та призначено справу до розгляду у порядку письмового провадження.
8. У касаційній скарзі ДМСУ просить:
8.1. скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі № 815/2143/16 ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.
9. У касаційній скарзі не заявлено жодних клопотань.
10. Станом на дату ухвалення даного судового рішення позивачем відзиву до суду касаційної інстанції не подано.
II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
11. Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу:
11.1. відповідачем зазначено, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, не в повній мірі дослідили надані суду документи та індивідуальні особливості обставин, викладених в конкретній заяві, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає нормам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню.
IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Сирії, за національністю курд, за віросповіданням мусульманин (суніт), не одружений, має вищу освіту.
Вперше прибув на територію України у 2005 році на підставі студентської візи. З 2005 року по 2011 рік навчався в Івано-Франківському національному медичному університеті. З 2011 року по 2012 вік - в Інституті очних хвороб і тканинної терапії в м. Одеса. Ординатуру не закінчив через брак коштів, у зв'язку з чим його було відраховано. Строк легального перебування в Україні закінчився у липні 2012 року - із закінченням строку студентської реєстрації.
У січні 2009 року шляхом авіаційного сполучення відвідував Батьківщину та законно повернувся до України на підставі національного паспорта та студентської реєстрації.
26 жовтня 2012 року ОСОБА_2 вперше звернувся із заявою про надання йому статусу біженця до територіального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців.
13. Рішенням ДМСУ від 25 березня 2015 року №228-15 позивачу відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішення мотивовано відсутністю у позивача ознак, встановлених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Рішення ДМСУ від 25 березня 2015 року №228-15 оскаржено в судовому порядку. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2015 року, у справі №815/2330/15 скасовано рішення та зобов'язано ДМСУ повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання йому статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту.
14. На виконання судового рішення наказом ДМСУ від 19 листопада 2015 року №65-15 прийнято рішення щодо повторного розгляду заяви шукача притулку.
За результатами розгляду особової справи позивача, ДМСУ прийнято рішення від 05 квітня 2016 року № 193-16 про відмову позивачу в наданні йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Вважаючи, що рішенням суб'єкта владних повноважень порушено його права, ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом, та просив задовольнити його вимоги.
15. Так, задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначили, що позивач має ознаки особи, яка потребує додаткового захисту, а саме: вирішальною обставиною для залишення країни свого походження і звернення за статусом біженця стала психологічна оцінка побоювання стати жертвою переслідування на Батьківщині.
Зокрема, суд зазначає, що позивач не хоче служити в національній сирійській армії та вбивати свій народ, проте, відмова від обов'язкової військової повинності буде розцінена як дезертирство, а тому він може зазнати переслідувань.
16. Суди в своїх рішеннях використовують рішення Європейського суду з прав людини у справі Суфі і Емілі проти Сполученого Королівства від 28 червня 2011 року №8319/07 та 11449/07, де зазначено, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
17. Конституція України
17.1. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19).
18. Закон України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року № 3671-VI
18.1. У цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:
біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;
додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті;
особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (пункти 1, 4, 13 частини 1 статті 1).
18.2. Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
18.3. Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні (абзац 4 частини 1 статті 6).
18.4. За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина 5 статті 10).
19. Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 29 квітня 2004 року №8043/04
19.1. Держави-учасниці можуть вважати, що обов'язок заявника полягає в тому, щоб якомога швидше надати всі факти, необхідні для того, щоб обґрунтувати свою заяву про міжнародний захист. У співпраці із заявником держава-учасниця зобов'язана розслідувати відповідні факти заяви (частина 1 статті 4).
19.2. Як складову оцінки заяви про міжнародний захист, держави-учасники можуть визначити, що заявник не потребує міжнародної захисту, якщо в окремій частини країни походження не існує цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань або не існує реального ризику зазнати серйозної шкоди і заявник може обґрунтовано залишитися в цій частині країни (частина 1 статті 8).
20. Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (згідно Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 року щодо статусу біженця, Женева, 1992 року)
20.1. В країнах, де військова служба є обов'язковою, факт ухилення від цього обов'язку або непокори часто є порушенням, що карається відповідно до закону. Що стосується дезертирства, то воно завжди і у всіх країнах - обов'язкова чи ні військова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання варіюються в залежності від країни і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування. Побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або за ухилення від призову самі по собі за визначенням не є обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань. З іншого боку, дезертирство або ухилення від призову не є перешкодою для отримання статусу біженця. Особа може бути біженцем, будучи одночасно дезертиром або особою, що ухиляється від призову (пункт 167 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).
21.2. Дезертири або особи, що уникають призову, можуть, розглядатися як біженці, якщо вони здатні довести, що за вчинене військове правопорушення їх буде піддано надмірному покаранню через їхню расу, релігію, національність, приналежність до певної соціальної групи або за політичні переконання. Це також стосується і осіб, які можуть довести, що у них є цілком обґрунтовані побоювання переслідувань за вказаними вище мотивами, незалежно від покарання за дезертирство (пункт 169 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).
21.3. Не кожне переконання, яким би воно не було щирим, слугує достатньою причиною для подачі клопотання про отримання статусу біженця після дезертирства або ухилення від призову. Факт розбіжності позиції особи зі офіційною позицією урядом своєї країни не є достатньою підставою для обґрунтування політичного характеру конкретної військової акції. Проте, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як такий, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших визначень бути розцінено як переслідування (пункт 171 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).
21.4. Питання про те, чи може відмова від несення військової служби з міркувань совісті служити підставою для обґрунтованого клопотання про надання статусу біженця, має бути також розглянуто в світлі останніх змін в цій галузі. Все частіше держави вводять в своє законодавство або адміністративні правила положення, згідно з яким особи, здатні переконливо викласти свої міркування совісті, звільняються від несення військової служби повністю або з проходженням альтернативної (цивільної) служби. Введення таких законодавчих або адміністративних положень стало також предметом Рекомендацій 816/1977 про право відмови від несення військової служби за міркування совісті, прийнятих Парламентською Асамблеєю Ради Європи на 29-й черговій сесії (5-13 жовтня 1977 року) з боку міжнародних організацій. З урахуванням цих змін, у держав-учасниць з'явилася б можливість надавати статус біженців особам, які мають заперечення проти несення військової служби з міркувань совісті (пункт 173 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).
21. Кодекс адміністративного судочинства України від 6 липня 2005 року № 2747-IV (в редакції, чинній з 15 грудня 2017 року)
21.1. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи (частина 4 статті 9).
21.2. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частини 1, 2 статті 73).
21.3. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 74).
21.4. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (частина 1 чтатті 75).
21.5. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом (частина 1, 3 статті 77).
21.6. Рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частини 1 - 3 статті 242).
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
22. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Суд виходить з такого.
23. Звертаючись до суду із касаційною скаргою, ДМСУ зазначено, що в ході розгляду особистої справи шукача притулку, протоколами співбесід задокументовано, що статус біженця позивачу потрібен для продовження навчання в Україні, позивач не висловлював жодних побоювань у разі повернення до країни громадянського походження, призову в армію не боїться, оскільки має можливість його уникнути.
Позивачем не надано жодних доказів стосовно примусового призову до збройних сил. Припущення стосовно можливих проблем, пов'язаних із проходженням служби в арміє не можуть бути єдиним доказом наявності цілком правдоподібних та обґрунтованих підстав для визнання позивача біженцем.
Судами попередніх інстанцій не надавалася оцінка таким доводам ДМСУ, а протоколи співбесід не були предметом дослідження.
24. Посилання суду першої інстанції на рішення Європейського суду з прав людини у справах Суфі і Емілі проти Сполученого Королівства від 28 червня 2011 року №8319/07 та 11449/07, в якому суд дійшов висновку, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання, що в свою чергу буде порушенням статті 3 Конвенції про статус біженців Суд розглядає критично.
Суд, приймає до уваги вказане рішення Європейського суду з прав людини як джерело права, що засвідчує обов'язок національних судів щодо індивідуального розгляду питань існування обґрунтованих побоювань особи того, що при поверненні в країну свого походження, або якщо це особа без громадянства, то в країну свого колишнього місця проживання, вона зіткнеться з реальним ризиком нанесення серйозної шкоди чи насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.
Проте, таке рішення вказує на порушення права шукача притулку, викладене у статті 3 Конвенції про статус біженців, у разі його повернення в країну походження, або в країну свого колишнього місця проживання, або примусового видворення.
25. Кодексом адміністративного судочинства України розподілено обов'язки щодо доказування і подання доказів між особами, які беруть участь у справі та передбачає активну роль суду в процесі збору доказів і їх застосування, а забезпечення повного з'ясування обставин у справі базується на поєднанні принципів змагальності та офіційності. В свою чергу, суд не є пасивним спостерігачем у збирання доказів по справі і за потребою може приймати активну участь в такому процесі.
Щоб правильно встановити фактичні обставини справи, суд наділено повноваженням збирати та оцінювати докази, а також сприяти реалізації прав сторін по справі в частині доказування обставин, шляхом витребовування необхідних доказів у разі потреби.
Виконання завдань адміністративного судочинства залежить від встановлення адміністративним судом у справі об'єктивної істини та правильного застосування норм матеріального та процесуального права, а тому статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України на суд покладено обов'язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для правильного з'ясування всіх обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Дієвість адміністративного судочинства залежить від того, на скільки повно і всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
26. Під час розгляду справи судами встановлювались обставини, що мають істотне значення на підставі недопустимих доказів, а саме: в порушення приписів статей 73, 74, 75, 77 Кодексу адміністративного судочинства України прийнято рішення без перевірки фактів викладених в протоколах співбесід, копії яких містяться в матеріалах справи та без надання відповідної оцінки таким доказам.
27. Відповідно до частин 1 - 3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
28. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
29. Згідно з пунктами 1, 3 частини 2, 5 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; або встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
Висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
30. З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій слід скасувати з направленням справи на новий розгляд.
31. З огляду на результат касаційного розгляду та припис частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, витрати понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -
1. Касаційну скаргу Державної міграційної служби України - задовольнити частково.
2. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року скасувати.
3. Адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.
Головуючий В.М. Бевзенко
Судді О.В. Білоус
Т.Г. Стрелець