15 травня2018 року
м. Київ
справа № 552/2926/15-к
провадження № 51-2364 км 18
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015170010000182, щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Короткий зміст оскаржених судових рішень
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 71 КК до покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироками Київського районного суду м. Полтави від 4 лютого 2014 року та Октябрського районного суду м. Полтави від 16 квітня 2014 року і визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні в м. Полтаві за обставин, детально викладених у вироку, суспільно небезпечних діянь у сфері незаконного обігу психотропних речовин, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК.
Як установив суд, 25 лютого 2015 року ОСОБА_5 з метою придбання психотропної речовини - метамфетаміну на замовлення залегендованої особи - ОСОБА_8 - отримав від останнього 250 грн. У цей же день у невстановленої особи засуджений придбав метамфетамін і, зберігаючи його при собі, переніс до будівлі на АДРЕСА_2 , на території якої збув ОСОБА_8 шприц із указаною речовиною вагою 1,868-0,00261 г.
Крім того, 2 квітня 2015 року в будинку на АДРЕСА_1 ОСОБА_5 із застосуванням спеціально пристосованої конструкції виготовив метамфетамін. У той же день приблизно о 16.20 год. у будинку на АДРЕСА_3 він збув за 150 грн. залегендованій особі ОСОБА_9 шприц із указаної психотропною речовиною, вагою 0,894 - 0,0071 г.
Апеляційний суд Полтавської області за результатами розгляду апеляційних скарг захисника та прокурора 10 березня 2016 року постановив новий вирок, яким скасував вирок місцевого суду в частині епізоду від 25 лютого 2015 року - незаконного придбання, зберігання з метою збуту, незаконного збуту психотропних речовин, обіг якої обмежено, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК за кваліфікуючими ознаками «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 317 КК», «вчинення злочину повторно» і визначив засудженому таке саме покарання, як і місцевий суд, у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного майна. Керуючись ч. 1 ст. 71 КК, апеляційний суд до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 16 квітня 2014 року і визначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.
Також апеляційний суд виключив із мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку рішення суду про призначення засудженому покарання на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 4 лютого 2014 року.
В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням сторони захисту всупереч вимогам ч. 1 ст.76 КПК апеляційний перегляд здійснювався незаконним складом суду, оскільки один із суддів брав участь у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування. На обґрунтування своєї позиції захисник надає відповідну ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 8 квітня 2015 року.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений, вважаючи за можливе здійснення касаційного розгляду без участі захисника, підтримав подану останнім касаційну скаргу; прокурор також зазначав про обґрунтованість заявлених касаційних вимог.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до положень ч. 2 ст.433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Враховуючи те, що доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції вироку апеляційного суду в цій частині не переглядає.
Згідно зі ст. 438 КПК однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У силу п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду.
За правилами ч. 1 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.
Із матеріалів справи вбачається, що оскаржений вирок апеляційного суду у кримінальному провадженні № 12015170010000182 постановлено за участі судді ОСОБА_10 .
Разом із тим, згідно з наданою захисником завіреною належним чином копією ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 8 квітня 2015 року вказаний суддя брав участь у складі колегії суддів при розгляді матеріалів цього провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 3 квітня 2015 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 .
Отже, при перегляді в порядку апеляційної процедури вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_5 не було дотримано приписів ч. 1 ст. 76 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування оспорюваного рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Тому подану касаційну скаргу захисника слід задовольнити.
Крім того, необхідно зазначити, що апеляційний суд залишив поза увагою положення ч. 1 ст. 420 КПК, адже за змістом нового вироку при його постановленні не було погіршено становища засудженого.
Під час нового апеляційного розгляду суду належить урахувати викладене, здійснити провадження з додержанням вимог кримінального процесуального закону й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 10 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3