Провадження № 11-кп/774/823/18 Справа № 401/13154/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
08 травня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 (приймає участь в
режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження №12012030010000061 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпрі, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпрі, громадянин України, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що потерпілому ОСОБА_12 безпідставно було відмовлено у стягненні витрат на поминальний обід у розмірі 19069 грн., хоча потерпілий надав письмові докази.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, в частині розрахунку строку попереднього ув'язнення та зарахувати йому строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу; в іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та в строк покарання зарахувати строк його попереднього ув'язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 на підставі відсутності в його діях будь-якого складу кримінального правопорушення, негайно звільнити його з-під варти.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції проігнорував вказівки суду касаційної інстанції та клопотання сторони захисту, в тому числі і письмові, та не зазначив точний час затримання обвинуваченого ОСОБА_11 , з метою подальшого не визнання недопустимими доказами - відомостей, які зафіксовані у (слідчих) процесуальних діях, які проведені із затриманими особами за підозрою у вчиненні вбивства, без обов'язкової участі їх захисників.
Враховуючи, що при тих обставинах, в яких обвинувачуються ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , залучення захисника є обов'язковим при проведенні будь-яких процесуальних дій з ними, проведення таких дій без участі захисників є істотним порушенням права на захист обвинувачених, а відповідно і визнання отриманих доказів недопустимими.
Вказує на те, що суд у вироку, визнаючи недопустимими доказами відтворення обстановки та обставин подій від 17.08.2012 року за участю ОСОБА_10 , не зазначив, що протокол відтворення ним не підписаний.
Зазначає, що суд безпідставно визнав допустимими речові докази, а саме ніж, золотий браслет і печатки, оскільки ці речові докази, разом із фактично всіма речовими доказами у цьому провадженні, не відкриті стороні захисту на досудовому слідстві відповідно до вимог ст.290 КПК України, також відповідно визнав допустимими: - протокол огляду від 16.08.2012 року - барсетки ОСОБА_10 в якій було виявлено ніж; - протокол огляду місцевості від 16.08.2012 року, де вилучені перчатки зі слідами крові; - протокол огляду від 16.08.2012 року, в процесі якого у ОСОБА_10 вилучений ланцюжок із жовтого металу та ін.; - протокол огляду від 17.08.2012 року спортивного костюму ОСОБА_10 , які проведені без участі захисника, участь якого є обов'язковою.
Вказує на те, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, а тому такі речові докази як ніж, золотий браслет, рукавиці, бейсболка, шолом, одяг потерпілого і обвинувачених, вірьовка, грошові кошти та інші речові докази повинні бути визнанні не допустимими, оскільки не були відкриті стороні захисту на досудовому слідстві, а відповідно і похідні від них експертизи.
Крім цього, з матеріалів провадження вбачається, що протокол затримання ОСОБА_11 , був складений на строк, що перевищує добу від моменту фактичного затримання обвинуваченого, що не відповідає процесуальним нормам, такі ж порушення були виявлені і щодо обвинуваченого ОСОБА_10 .
Покази обвинувачених на стадії досудового слідства є недопустимими доказами, оскільки отримані під фізичним та психічним тиском працівників міліції, при цьому факт катування правоохоронцями затриманого ОСОБА_10 вже встановлений рішенням ВССУ від 25.05.2016 року, однак суд визнав покази обвинувачених, наданих ними в ході очної ставки на досудовому слідстві, допустимими доказами, навіть не спростувавши позицію сторони захисту та суду касаційної інстанції.
Вказує, що в протоколі очної ставки зазначено, що проводився відеозапис за допомогою цифрової відеокамери марки «Кенон» на карту пам'яті спеціалістом ОСОБА_13 , але цей відеозапис у суді не досліджувався, місце перебування карти пам'яті не відоме, ідентифікуючих ознак цієї карти не зазначено, технічних характеристик відеокамери не зазначено і цифровий зміст запису стороні захисту не відкривався відповідно до ст.290 КПК України.
Зазначає, якщо покази свідків, надані на досудовому слідстві за правилами КПК 1960 року, при розгляді справи в суді по суті за правилами КПК 2012 року не можуть бути визнані як допустимі докази, то і покази обвинувачених дані ними на досудовому слідстві мають визнаватися недопустимими як докази, що відповідає вимогам ст.23 та ч.4 ст.95 КПК України.
У вироку не вказано безпосередніх та конкретних доказів, які підтверджують обставини скоєння злочину ОСОБА_11 , а саме: не встановлено місця його перебування при всіх обставинах правопорушення, реальної можливості слідкування за навколишньою обстановкою з метою забезпечення безперешкодного скоєння злочину ОСОБА_10 , не вказано щодо ОСОБА_11 конкретних та об'єктивних дій, направлених на скоєння злочину, в тому числі, місця і часу попередньої домовленості на скоєння правопорушення та місця безпосереднього знаходження ОСОБА_11 при скоєнні правопорушення, а також інших обставин, чим порушенні вимоги п.п. 1, 2 ч.1 ст.91 КПК України.
Покази ОСОБА_11 , надані під час судового слідства цілком співпадають з показами ОСОБА_10 , та іншими особами, допитаними в суді, вони взаємопов'язані з іншими дослідженими і допустимими доказами у кримінальному провадженні - висновками експертиз, протоколом огляду місця події та ін.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги покази обвинувачених, які були безпосередньо отримані при судовому розгляді, а обґрунтовує вирок, посилаючись лише на покази обвинувачених, допитаних на досудовому слідстві, що є істотним порушенням КПК України.
Стороною обвинувачення не встановлено будь-яких допустимих доказів, які підтверджують протиправність дій ОСОБА_11 , а тому в діях останнього не вбачається будь-якого складу злочину.
При обранні запобіжного заходу - тримання під вартою та його продовження, в жодному документі не розкриті і не доведені конкретні обставини, якими обґрунтовується судове рішення, не наведено жодних доказів і підстав про наявність обґрунтованого обвинувачення і ризиків передбачених ст.177 КПК України.
Зазначає, що судом не правильно застосовано норми матеріального права при встановленні строку покарання обвинуваченим, а саме ст.ст. 4, 5, 72 КК України, оскільки при відсутності вироку, який набрав законної сили, має зараховуватись весь строк перебування під вартою.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2018 року: - ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскації всього особисто належного йому майна, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна; - ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років; стягнуто солідарно з обвинувачених на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування витрат на поховання та на спорудження надгробного пам'ятника - 13316,74 грн., в задоволені інших вимог відмовлено; стягнуто солідарно з обвинувачених на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 500000 грн.; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, у перших числах серпня 2012 року, ОСОБА_10 зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_14 , перед яким у ОСОБА_10 за невстановлених обставин виникли боргові зобов'язання в сумі 500 гривень.
ОСОБА_10 , отримавши зазначену суму грошей у ОСОБА_14 , в подальшому витратив їх на власні потреби. При цьому, знаючи про те, що ОСОБА_14 необхідно буде віддавати гроші, у ОСОБА_10 , який, не бажаючи повертати вказану суму грошей і знаючи наперед, що у ОСОБА_14 при собі завжди є грошові кошти і золоті прикраси, виник злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_15 шляхом розбою, з наступним умисним протиправним заподіянням йому смерті.
У силу своїх антропометричних даних ОСОБА_16 не зміг би реалізувати свій злочинний намір, оскільки ОСОБА_14 значно перевищував його за фізичними даними, у зв'язку з чим, ОСОБА_16 з метою реалізації задуманого злочинного плану, став підшукувати співучасника злочину, який би за своїми фізичними даними зміг би сприяти реалізації спланованого умисного злочину.
04 серпня 2012 року ОСОБА_16 перебуваючи в районі вул. Калинової у м. Дніпро (на той час - Дніпропетровську), зустрів раніше йому знайомого ОСОБА_11 , який за фізичними даними підходив для співучасті у злочині і якого ОСОБА_16 визначив для себе як співучасника злочину. У розмові з ОСОБА_11 , приховуючи реальний корисливий мотив планованого ним злочину, ОСОБА_16 став повідомляти неправдиві дані, про те, що « ОСОБА_14 створює йому вкрай несприятливі умови роботи на підприємстві, де він працює», при цьому ОСОБА_16 став висловлювати ОСОБА_11 свій злочинний план щодо навмисного вбивства колеги по роботі. Одночасно з цим, щоб зацікавити ОСОБА_11 і схилити його до участі у навмисному вбивстві, ОСОБА_16 пообіцяв ОСОБА_11 посприяти в працевлаштуванні останнього на підприємстві, де він працював за усною домовленістю, на що ОСОБА_11 повідомив, що йому необхідний час поміркувати.
11 серпня 2012 року в денний час ОСОБА_16 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_11 . В розмові останній висловив свою згоду брати участь в умисному вбивстві ОСОБА_14 . Таким чином, співучасники злочину ОСОБА_16 і ОСОБА_11 вступили між собою в попередню злочинну змову на вчинення умисного вбивства групою осіб. Згідно їх злочинного плану, ОСОБА_16 зобов'язаний був привести ОСОБА_14 до місця злочину, де, наносячи ножові поранення, вбити потерпілого. У свою чергу, ОСОБА_11 зобов'язаний був у разі вчинення потерпілим опору, подавити його волю до опору, а в разі необхідності позбавити життя потерпілого шляхом удушення, і всіляко сприяти полегшенню скоєння вказаного злочину.
У цей же день, тобто 11 серпня 2012 року в денний час ОСОБА_16 спільно з ОСОБА_11 з метою підшукування місця для здійснення підготовлюваного злочину, приїхали в район стадіону, розташованого по вул. Універсальній буд. 5, де ОСОБА_16 вказав на безлюдне місце серед заростей, розташоване поруч з будинком АДРЕСА_4 (на той час - Дніпропетровську). При цьому, ОСОБА_16 визначив це місце, як місцем вчинення вище вказаного злочину. Після цього, ОСОБА_16 , діючи згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину, подзвонив потерпілому ОСОБА_14 , якому для повернення назад грошей в сумі 500 гривень запропонував зустрітися о 23:00 год. 25 серпня 2012 року в район стадіону по вул. Універсальній в м. Дніпро (на той час - Дніпропетровську), то в час та місці, заздалегідь обговорених зі співучасником злочину ОСОБА_11 . Потерпілий ОСОБА_14 , будучи впевненим в сумлінності дій ОСОБА_17 , погодився на його пропозицію.
15 серпня 2012 року приблизно о 20:30 год. ОСОБА_16 , готуючись до злочину, взяв за місцем свого проживання, заздалегідь заготовлені для нападу і вбивства - рукавички, мотузку, ніж розкладний з ліхтариком, з довжиною клинка 86 мм., довжиною руків'я 117 мм. Після чого проїхав у заздалегідь обговорене місце до співучасника ОСОБА_11 в районі вул. Калиновій у м. Дніпро (на той час - Дніпропетровську), де ОСОБА_16 передав ОСОБА_11 знаряддя злочину - мотузку, за допомогою якої у разі потреби, останній був зобов'язаний задушити потерпілого. Після чого, діючи згідно відведеної кожному ролі в скоєнні злочину, ОСОБА_11 пройшов на місце скоєння запланованого злочину, а ОСОБА_16 - до центрального входу стадіону «ім. Кірова», розташованого по вул. Універсальній, б. 5, в м. Дніпро (на той час - Дніпропетровську), де його очікував ОСОБА_14
15 серпня 2012 року приблизно о 22:30 год. ОСОБА_16 , перебуваючи біля центрального входу на стадіон «ім. Кірова» від заводу «ВРЗ», розташованого по вул. Універсальній, б. 5, у м. Дніпрі (на той час - Дніпропетровську), продовжуючи діяти згідно відведеної йому ролі в скоєнні злочину, запропонував ОСОБА_14 під надуманим приводом проїхати в гараж, де нібито лежали гроші в сумі 500 гривень. На що ОСОБА_14 , будучи впевненим у сумлінності дій ОСОБА_17 , проїхав на своєму моторолері за вказаним ОСОБА_18 маршруту разом з останнім у якості пасажиру. При цьому ОСОБА_16 , діючи за заздалегідь визначеним злочинним планом, проїжджаючи біля обговореного раніше місця майбутнього скоєння злочину, попросив у ОСОБА_14 зупинитися поруч з будинком АДРЕСА_4 (на той час - Дніпропетровську), де їх вже очікував ОСОБА_11 . Під приводом справлення природних потреб ОСОБА_16 відійшов трохи вбік, де, готуючись до скоєння злочину, з метою приховання слідів, одягнув на руки печатки і дістав ніж для використання як знаряддя злочину.
У цей же день, тобто 15 серпня 2012 року, приблизно в 22:35 год., ОСОБА_16 , перебуваючи в безпосередній близькості від потерпілого ОСОБА_14 , на тому ж заздалегідь спланованому місці злочину, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_14 та вбивство останнього, підійшов до ОСОБА_14 , після чого, використовуючи вище зазначений ніж як знаряддя злочину, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров'я потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, завдав ним один удар ОСОБА_14 в тулуб праворуч. У цей час ОСОБА_14 , виявивши загрозу для свого життя та здоров'я, з метою припинення злочинних дій ОСОБА_17 , став кричати і кликати оточуючих на допомогу. Тим часом ОСОБА_16 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , умисно наніс не менше 4 ударів ножем потерпілому в область шиї, яка є життєво - важливим органом. У цей час ОСОБА_11 , знаходячись поряд із співучасником злочину ОСОБА_18 , діючи умисно, з іншим особистим інтересом, згідно розподілених ролей, спостерігав за навколишнім середовищем, щоб попередити останнього про появу сторонніх осіб. Тим часом, від завданих ножових поранень потерпілий ОСОБА_14 впав на землю. Після чого ОСОБА_16 , продовжуючи переслідувати корисливу мету, навмисно наніс не менше 4 ударів ножем в область шиї та тулуба, які є життєво-важливими органами. Весь цей час потерпілий ОСОБА_14 продовжуючи вживати заходи для припинення вчинюваних щодо нього злочинних дій, продовжував голосно вигукувати, кликати на допомогу. Однак ОСОБА_16 , бажаючи довести злочинний умисел до кінця, продовжуючи використовувати наявний у нього ніж як знаряддя злочину, з метою позбавлення життя потерпілого, умисно наніс ним ОСОБА_14 ще не менше 30 ударів в область кінцівок, тулуба, обличчя та шиї, що є життєво - важливими органами.
Внаслідок нанесених ударів ножем, потерпілому ОСОБА_14 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді: колото-різана рана (№ 1) на задній поверхні лівого плеча з раньовим каналом, який прямує ззовні-до середини зверху-вниз на глибину біля 14 см.; колото-різана рана (№ 2) на задній поверхні тулуба праворуч з раньовим каналом, який прямує зверху-вниз ззовні-до середини і проникає у порожнину на задню поверхню нижньої частки правої легені(довжина раньового каналу близько 7 см.); колото-різана рана (№ 3) на цій же поверхні з раньовим каналом, який прямує ззовні-до середини дещо зліва на право-у клітковину правої нирки (довжина раньового каналу біля 11 см.); колото-різана рана (№ 4) на зовнішній поверхні правого плеча з раньовим каналом, який прямує знизу - вверх на глибину 3 см.; різана рана (№ 5) на зовнішній поверхні правого передпліччя глибиною 0,1 см.; різана рана (№ 6) на правій кисті у проміжку між першим та другим пальцем глибиною до 2 см.; різана рана (№ 7) на 1-му пальці правої кісті глибиною 0,7 см.; різана рана (№ 8) на тильній поверхні правої кисті між 3-м та 4-м пальцем глибиною 0,7 см.; різана рана (№ 9) на тильній поверхні правої кісті глибиною 0,5 см; різана рана (№ 10) на долонній поверхні другого пальця правої кисті глибиною 0,8 см.; колото-різана рана (№ 11) на правому плечі з рановим каналом, який прямує ззаду-наперед у бік ключиці на глибину біля 4,5 см.; колото-різана рана (№ 12) у правій наключичній ділянці з раньовим каналом, який прямує у бік ключиці на глибину до 7-ми см.; колото-різана рана (№ 13) на зовнішній поверхні лівого передпліччя глибиною 0,5 см.; колото-різана рана (№ 14) на лівому плечі з раньовим каналом , який прямує ззовні - до середини; різана рана (№ 5) на лівій кісті посередині глибиною 1,3 см.; різані рани (№ 16-21) на лівій кисті глибиною від 0,2 до 1,6 см.; різана рана (№ 22) у правій тім'яній ділянці з переходом на вушну раковину глибиною 1,3 см.; різана рана (№ 23) у правій завушній ділянці глибиною 0,2 см.; різана рана (№ 24) на задній поверхні шиї ліворуч глибиною 0,3 см.; колото-різана рана (№ 25) на задній поверхні шиї ліворуч з раньовим каналом, який прямує ззовні-до середини зліва-направо на глибину до 10 см. через м'язи, під шкірні поверхневі та дрібні судини; колото-різана рана (№ 26) на правій щоці з рановим каналом, який прямує зверху вниз на глибину до 5-ти см.; різана рана (№ 27) у правій виличній ділянці глибиною 0,3 см.; різана рана (№ 28) на переніссі глибиною 0,3 см.; різані рани (№ 29,30) на підборідді глибиною 0,2 см.; колото-різана рана (№ 31) у лівій щічній ділянці з раньовим каналом, який прямує знизу-вверх на глибину 2см.; колото-різана рана (№ 32) у лівій щічній ділянці з раньовим каналом , який прямує зверху вниз; колото-різана рана (№ 33) у лівій перед вушній ділянці з рановим каналом, який прямує зверху-вниз на глибину 2,5 см.; колото-різана рана (№ 34) на лівій вушній раковині з переходом на шию з раньовим каналом , який прямує у бік кута нижньої щелепи ліворуч на глибину до 6 см. Через поверхневі судини, м'язу, біля вушну залозу; колото-різана рана (№ 35) на лівій бічній поверхні шиї з раньовим каналом , який прямує зліва-направо на глибину 4,5 см. через м'яз, під щелепну залозу, яремну вену; колото-різана рана (№ 36) на передній поверхні грудної клітини ліворуч з рановим каналом, який прямує спереду-назад, справа-наліво в плевральну порожнину на глибину до 5-ти см. до клітковини середостіння; колото-різана рана (№ 37) на передній поверхні шиї праворуч з раньовим каналом, який прямує в глиб зліва-направо через м'яз, судин дрібних калібрів у клітковину за праву ключицю на глибину до 5-ти см.; колото-різана рана (№ 38) на правій бічній поверхні шиї з раньовим каналом, який прямує зверху-вниз на глибину 4-ри см. у м'яз; колото-різана рана (№ 39) на черевній стінці праворуч у ділянці клубової кістки з раньовим каналом, який прямує справа - наліво у клубовий м'яз та м'язи черевної стінки; крововиливи у раньових каналах відповідно ранам, 6-ть синців у лобній ділянці; 11 саден на лівому плечі, грудній клітині по лівій бічній поверхні, лівій гомілці, 2 синця на лівій бічній поверхні шиї.
ОСОБА_16 , переконавшись в тому, що потерпілий внаслідок нанесення тілесних ушкоджень перебуває в безпорадному стані і не подає ознак життя, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення, виходячи за межі попередньої домовленості з ОСОБА_19 , уник матеріальних витрат з повернення ОСОБА_14 боргу в сумі 500 гривень, а також, зняв з руки потерпілого ОСОБА_14 золотий браслет, вартістю 10133,20 грн., який залишив собі, після чого ОСОБА_16 з ОСОБА_11 , який не був обізнаний про корисливі мотиви останнього, з місця злочину зникли і ОСОБА_10 розпорядився викраденим браслетом на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 майновий збиток на суму 10113,20 грн.
Потерпілий ОСОБА_14 від завданих йому ОСОБА_10 , який діяв за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , тілесних ушкоджень у вигляді: численних різаних та колото-різаних поранень кінцівок, тулуба, шиї та голови, з ушкодженням внутрішніх органів та судин різних калібрів, з подальшим розвитком малокрів'я, на місці скоєння злочину помер.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка не підтримала доводи апеляційних скарг учасників, а просила вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати у зв'язку із не встановленням мотиву вбивства та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, потерпілу, яка підтримала прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисників підлягають частковому задоволенню, а апеляційної скарги прокурора- задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В той же час, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Так, завданням кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, поміж іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або, засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
А відповідно до ч. 4 цієї норми закону та ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
З огляду на положення ч. 2 ст. 92 КПК України обов'язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Визнаючи ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищеперерахованих норм кримінального процесуального закону, зокрема, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та передчасно дійшов висновку про визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
У вироку суд пославсь як на доказ вини ОСОБА_11 -протокол очної ставки між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 від 28 серпня 2012 року (т.3 а.п.4-16).
Відповідно до ст.172 КПК (1960 року) слідчий вправі провести очну ставку між двома раніше допитаними особами, в показаннях яких є суперечності.
Разом з тим, суд, вибірково навівши зміст зазначеного доказу, вказавши лише показання обвинуваченого ОСОБА_11 , не звернув уваги на те, для усунення яких розбіжностей у показаннях обвинувачених проводилась зазначена слідча дія, яким чином були усунені чи не усунені розбіжності. Визнавши недопустимими доказами покази ОСОБА_10 , надані на стадії досудового розслідування, суд надав неоднозначну оцінку цьому доказу, оскільки в частині надання свідчень ОСОБА_10 , який здебільшого надавав такі ж свідчення як і ОСОБА_11 , визнав недопустимими доказами його показання, а в частині надання свідчень ОСОБА_11 -взяв до уваги, тобто по-різному оцінив покази обвинувачених про одні і ті ж обставини, не навівши мотивів для усунення яких суперечностей проводилась зазначена слідча дія та яким чином їх було усунено, поставивши під сумнів висновки суду.
Не надано судом оцінки відсутності відеозапису очної ставки, не складення відповідно до ст.85-2 КПК (1960 року) протоколу про перегляд відеозапису, на що посилалась сторона захисту в ході судового розгляду.
Також суд, встановивши, що ОСОБА_11 надав згоду на співучасть у скоєнні умисного вбивства в обмін на обіцянку сприяти влаштуванню на високооплачувану роботу, тобто при вчиненні вбивства керувався іншим особистим мотивом, не зазначив доказів, які суд взяв до уваги та якими підтверджується такий висновок суду.
В наведених у вироку доказах вини ОСОБА_11 - протоколі очної ставки між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 від 28 серпня 2012 року та протоколі огляду місця події такі відомості відсутні, а тому, якими доказами підтверджуються вказані висновки-судом у вироку не зазначено.
Отже, мотив злочину щодо обвинуваченого ОСОБА_11 судом не встановлений, про що зазначалось і у судових рішеннях суду касаційної інстанції, що залишилось не усуненим в ході судового розгляду, і є обов'язковою обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України.
Також судом не конкретизовано виконання частини обсягу дій ОСОБА_11 , який група вважала необхідним для реалізації спільного умислу.
Крім того, заслуговують на увагу доводи захисника щодо суперечливої оцінки доводів обвинуваченого ОСОБА_11 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, оскільки суд, пославшись на надання ним заяви від 18 серпня 2012 року про відмову від судово-медичної експертизи, оскільки тілесних ушкоджень у нього не має, не надав оцінки добровільності надання такої заяви обвинуваченим, чи не було при цьому порушено його право на захист, та яким чином узгоджуються відомості, зазначені у цій заяві із результатами судово- медичної експертизи від 25 серпня 2012 року, відповідно до якої у нього були виявлені тілесні ушкодження на час написання такої заяви.
Враховуючи викладене, суд ухвалив обвинувальний вирок на припущеннях, що є неприпустимим з огляду на положення ч. 3 ст. 373 КПК України та 374 КПК України щодо зазначення мотивів кримінального правопорушення та доказів на підтвердження встановлених судом обставин, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду.
Скасування вироку суду лише щодо ОСОБА_11 створюватиме реальні передумови для можливого визнання нового судового розгляду таким, що відбувався з істотним порушенням вимог кримінального процесу, які завадили ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки стороною захисту ставиться питання щодо визнання недопустимими доказів, на підставі яких визнано винним і ОСОБА_10 , а тому вирок суду підлягає скасуванню і щодо нього. У разі, якщо вирок суду щодо ОСОБА_10 залишиться в силі та буде ґрунтуватися на доказах, які щодо ОСОБА_11 будуть наново досліджуватись і оцінюватися на предмет їх достовірності, допустимості і достатності, це може вплинути на справедливість нового судового розгляду.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, виходить із застосування загальних засад кримінального провадження, оскільки в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2) п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України щодо безпосереднього дослідження всіх наданих доказів у кримінальному провадженні у їх сукупності, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2018 року підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисників- частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції- задоволенню.
При новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників, зокрема, і щодо відсутності належних, допустимих, достатніх доказів вини ОСОБА_11 , дати на них вичерпну відповідь, при цьому звернути увагу на недоліки, на які вказував в своїх рішеннях суд касаційної інстанції і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_11 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, -призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначається рішення щодо запобіжного заходу.
Суд першої інстанції при продовженні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинувачених врахував тяжкість та підвищену суспільну небезпеку інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, наявність ризиків ухилення від суду, неможливість альтернативних запобіжних заходів забезпечити належну процесуальну поведінку, з чим погоджується колегія суддів.
Виходячи з того, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинувачених, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, а також подальший розгляд справи судом, який повинен підтвердити або спростувати висунуте обвинувачення, наявність ризику ухилення від суду, колегія суддів не знаходить підстав для звільнення обвинувачених з-під варти та вважає, що обраний щодо них запобіжний захід має бути продовжений на строк до 30 діб, але не більше як до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412,415 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2018 року - задовольнити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2018 року - задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2018 року -скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на строк до 30 діб, але не більше як до проведення підготовчого судового засідання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4