03 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100100000776 від 22 січня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Очамчіре, Грузія, громадянина Грузії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , готель, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 30 серпня 2016 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Цкалтубоі, Грузія, громадянина Грузії, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційним скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року,
за участю сторін:
прокурорів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
перекладача - ОСОБА_11 ,
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання покарання за вказаний злочин з покаранням, призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 серпня 2016 року, яким ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочину, передбаченогоч.3 ст.185 КК України, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 22 січня 2016 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув'язнення з 22 січня 2016 року по 20 червня 2017 року за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_5 попереднє ув'язнення з 21 червня 2017 року за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017), з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено зарахувати в строк покарання частково відбуте ОСОБА_5 покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 серпня 2016 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, з 30 жовтня 2015 року по 11 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_5 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 22 січня 2016 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув'язнення з 22 січня 2016 року по 20 червня 2017 року за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015), з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_6 попереднє ув'язнення з 21 червня 2017 року за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017), з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Позов ОСОБА_12 - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.
Вирішено питання речових доказів.
Скасовано арешт майна ОСОБА_5 .
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, у якійпросить вирок суду змінити, виправдати ОСОБА_6 за пред'явленим обвинуваченням і визнати його невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України. Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 1 місяць. На підставі ст. 72 КК зарахувати в строк відбування покарання в строк попереднього ув'язнення, та звільнити в залі суду. Скасувати раніше обраний щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 запобіжний захід.
Вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Посилаючись на положення ст.62 Конституції України вказує на необхідність виправдання ОСОБА_6 у зв'язку з відсутністю будь-яких доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Крім того, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Вважає, що призначаючи покарання суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, який не завершено, роль кожного з обвинувачених при вчиненні ними злочину, а також ті обставини що у ОСОБА_5 на утриманні є сім'я та малолітній син, відсутність скарг за місцем проживання, його відношення до вчиненого, наявність обставини, яка пом'якшує покарання відповідно до частини 1 статті 66 КК України, а саме - щире каяття, а також молодий вік обвинуваченого.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 та призначити йому покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним злочином та покаранням, призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 серпня 2016 року, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув'язнення з 22 січня 2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року). Звільнити ОСОБА_5 в залі суду у зв'язку з фактичним відбуттям строку покарання.
На обґрунтування своїх вимог вказує на те, що призначене судом покарання не відповідає за суворістю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а вирок суду не відповідає вимогам Кримінального кодексу України в частині обчислення строку відбування покарання.
Вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції не врахував обставини, що пом'якшують покарання, а саме, той факт, що ОСОБА_5 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, а також вчинив злочин внаслідок збігу тяжких життєвих та сімейних обставин. Зазначає, що ОСОБА_5 є біженцем, тобто примусово переміщеною особою, що підтверджується відповідним посвідченням, виданим 12 лютого 2014 року Міністерством з переміщення і біженців, осіб примусово переміщених з окупованої території Грузії разом із своєю дружиною ОСОБА_14 та малолітнім сином ОСОБА_15 .
Також суд першої інстанції не врахував стан здоров'я ОСОБА_5 , який у 2001 році потрапив у ДТП, в зв'язку з чим отримав травму головного мозку та страждає на посттравматичну епілепсію, а також має протез тазостегнового суглобу та потребує систематичного лікування.
Крім того вважає, що при обчисленні строку відбуття покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції повинен застосовувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року) та зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання увесь час попереднього ув'язнення до вступу вироку в законну силу включно.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.
Згідно із вироком суду, ОСОБА_5 , знаходячись у невстановленому слідством місці 22 січня 2016 року у ранковий час домовився із особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 вчинити крадіжку чужого майна з житла громадян на території м. Києва, вступивши між собою в попередню злочинну змову.
З цією метою цього ж дня близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, прибули до будинку АДРЕСА_4 та, діючи згідно раніше розподілених між собою ролей, особа, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, залишився на вулиці біля входу в під'їзд вказаного будинку, звідки спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у випадку виникнення небезпеки не бути затриманими на місці вчинення злочину та попередити про це обвинувачених.
В цей час, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підійшли до вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 , розташованої на третьому поверсі даного будинку і впевнившись в тому, що мешканці даної квартири вдома відсутні, використовуючи заздалегідь взяті із собою інструменти, зламали серцевину нижнього врізного замка і серцевину верхнього врізного замка вхідних дверей та проникли в приміщення зазначеної квартири, звідки, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, таємно викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на загальну суму 25 201 грн. 29 коп.
З викраденим чужим майном ОСОБА_5 та ОСОБА_6 спустились на перший поверх будинку, де сумку з частиною викраденого майна передали особі, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, після чого всі разом направились в напрямку вул. Довнар-Запольського в м. Києві, де біля будинку № 9/10 затримані працівниками поліції, які вилучили у них викрадене.
Потерпілі в судове засідання не з'явилися, хоча про дату, час та місце розгляду кримінального провадження повідомлені у встановленому законом порядку.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинувачених та захисників про підтримання апеляційних скарг, думку прокурора про безпідставність доводів апеляційних скарг захисників обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що подані апеляційні скарги до задоволення не підлягають виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, за наведених у вироку обставин відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та підтверджений зібраними у встановленому законом порядку доказами, які ретельно досліджено, належно оцінено судом та детально викладені у вироку.
На підтвердження встановлених фактичних обставин справи, суд першої інстанції обґрунтовано послався на:
показання потерпілого ОСОБА_16 , який пояснив, що 22 січня 2016 року до нього в квартиру АДРЕСА_6 , де він проживає з дружиною, сином і невісткою, проникли невстановлені особи, які заволоділи особистим майном, яке належить йому та членам його сім'ї;
показання потерпілої ОСОБА_12 , яка зазначила, що чоловік ОСОБА_16 зателефонував їй та повідомив про крадіжку в той час, коли вона була відсутня вдома. Повернувшись у квартиру побачила, що там всі речі перевернуті, порушено звичний порядок в квартирі. Підтвердила в суді належність їй усіх викрадених речей, зазначених в обвинувальному акті;
показання потерпілого ОСОБА_17 , який пояснив, що в квартирі АДРЕСА_6 він проживає з батьками та дружиною. В день, коли відбулася крадіжка, він вийшов з квартири близько 10.00 години ранку. Про крадіжку з квартири його особистих речей дізнався по телефону. Коли він повернувся до квартири, у вхідних дверях квартири були зламані два замки, порушено звичний порядок в квартирі;
показання потерпілої ОСОБА_19 (до реєстрації шлюбу - ОСОБА_20 ), яка зазначила, що проживає в квартирі АДРЕСА_6 з чоловіком та його батьками. В день, коли відбулася крадіжка, вони залишили квартиру близько 11.00 години з ОСОБА_16 , який зачиняв ключами замки вхідних дверей квартири. В подальшому телефонним зв'язком вона дізналася, що відбулася крадіжка з квартири. Коли повернулася побачила, що в квартирі всі речі розкидано, замки вхідних дверей зламані;
показання свідка ОСОБА_21 , який зазначив, що був запрошений працівниками поліції як понятий, коли в його присутності у затриманих з рюкзака вилучали речі його сусіда ОСОБА_22 , викрадені з квартири. Речі вилучали у ОСОБА_5 , який підтверджував, що рюкзак належить йому, походження речей не пояснював. Свідок вказав, що на місці він підписував протокол, в якому зазначено перелік вилучених речей у ОСОБА_5 22 січня 2016 року;
показання свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що був присутнім як понятий в ході слідчої дії, є сусідом потерпілих. В його присутності у ОСОБА_24 з кишень дістали обручки, ланцюжки, парфуми, пояснити походження яких останній не міг. Під час вилучення також був присутній його сусід, господар квартири, з якої викрадене майно. Йому здавалося, що затримані розуміли все, що відбувається;
показання свідка ОСОБА_25 , який пояснив, що працює оперуповноваженим ГУ НП в м. Києві. 22 січня 2016 року в ході відпрацювання кримінальних правопорушень помічено особу, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, біля під'їзду будинку по АДРЕСА_4 з телефоном, яка нервувала, підозріло озиралася. Вказаний чоловік зайшов в під'їзд №2, ОСОБА_26 і ОСОБА_27 піднялися за ним. В подальшому троє чоловіків вийшли з під'їзду, у особи, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, була сумка з-під ноутбуку, вони з нарядом прослідували за чоловіками. В цей час ОСОБА_28 піднявся на третій поверх, побачив, що замки в квартирі пошкоджені, повернувся до них. Після цього вони підійшли до чоловіків, які нервували. Поки ОСОБА_28 піднімався, обвинувачені залишалися у них в полі зору. Він був присутнім під час вилучення у обвинувачених речей: у ОСОБА_5 з рюкзака, а золоті прикраси вилучалися з кишень брюк у ОСОБА_6 , у особи, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, вилучалася сумка;
показання свідка ОСОБА_26 , оперуповноваженого в ОВС ГУ НП а м. Києві, який пояснив, що працював в складі оперативної групи з 4-х чоловік. 22 січня 2016 року у денний час по АДРЕСА_4 вони побачили чоловіка, який розмовляв по мобільному телефону, озирався, поводив себе підозріло. Коли обвинувачені вийшли з під'їзду, у нього була сумка в руках. В цей час ОСОБА_28 пішов подивитися квартиру, зателефонував і сказав, що в квартирі на другому поверсі другого під'їзду зламані замки. В цей час в їх полі зору залишалися чоловіки, які відходили від під'їзду. У кожного із затриманих вилучено викрадені речі;
показання свідка ОСОБА_28 , оперуповноваженого ГУ НП в м. Києві, який пояснив, що 22 січня 2016 року в денний час знаходився в складі патруля з ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 . Біля під'їзду будинку по АДРЕСА_7 побачили чоловіка, поводився підозріло, озирався. ОСОБА_26 , ОСОБА_27 пішли за чоловіком. Згодом чоловіки вийшли з під'їзду, а він зайшовши в під'їзд, побачив зламані замки вхідних дверей в квартирі АДРЕСА_5 . Вони зателефонували ОСОБА_26 , щоб на вулиці затримали чоловіків, а сам залишився в під'їзді біля квартири. Через 30 хвилин з'явився власник квартири, з'ясувалося, що в квартирі всі речі перевернуті. Коли чоловіки вийшли з під'їзду, особа, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, ніс сумку, а Родонаіа Васілі рюкзак;
показання свідка ОСОБА_27 , який пояснив, що 22 січня 2016 року як помічник оперуповноваженого ГУ НП в м. Києві здійснював службу в складі патруля. Побачили особу, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, який поводив себе підозріло біля будинку по АДРЕСА_4 . Він і ОСОБА_26 зайшли в під'їзд, побачили як троє чоловіків вийшли з під'їзду, у ОСОБА_5 був рюкзак. ОСОБА_28 пішов у під'їзд, він бачив, що в квартирі зламані замки. В цей час троє чоловіків залишалися в їх полі зору. Він був присутнім під час вилучення речей у обвинувачених слідчою оперативною групою. До прибуття потерпілих вони в квартиру не заходили. Затримані розмовляли з ними російською, розуміли суть того, що відбувається. До прибуття слідчої оперативної групи вони залишалися із затриманими на вулиці;
дані протоколу огляду місця події від 22 січня 2016 року з фототаблицями до нього, а саме квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 ;
дані протоколу огляду місця події від 22 січня 2016 року та фототаблицями до нього, відповідно до якого огляд проводиться на ділянці місцевості, що слугує як майданчик, де припарковані автомобілі поруч з будівлею фітнес-центру «Inter Fit», що за адресою: м. Київ, вул. Довнар-Запольського, 9/10;
дані протоколів огляду місця події від 22 січня 2016 року та фототаблицями до них, відповідно до якого огляд проводиться на ділянці місцевості, що призначена як стоянка автомобілів поруч з фітнес-центром «Inter Fit», що за адресою: м. Київ, вул. Довнар-Запольського, 9/10;
дані протоколу пред'явлення речей для впізнання від 26 лютого 2016 року, відповідно до якого потерпілому ОСОБА_17 пред'явлено для впізнання речі, ознаки яких він зазначав в протоколі допиту як потерпілого 22 січня 2016 року, зазначивши, що зможе їх впізнати;
дані протоколу пред'явлення речей для впізнання від 26 лютого 2016 року, відповідно до якого потерпілій ОСОБА_18 пред'явлено для впізнання речі, ознаки яких вона зазначала в протоколі її допиту як потерпілої 22 січня 2016 року;
дані протоколу пред'явлення речей для впізнання від 26 лютого 2016 року, відповідно до якого потерпілій ОСОБА_12 пред'явлено для впізнання речі, ознаки яких вона зазначала в протоколі її допиту як потерпілої 22 січня 2016 року, зазначивши, що зможе їх впізнати;
дані висновків експертів: від 26 лютого 2016 року № 572/тр, відповідно до якого на одній з частин циліндрового механізму замка та врізному замку є сліди дії сторонніх предметів; від 18 лютого 2016 року № 61хс; від 10 лютого 2016 року № 48тв; від 23 лютого 2016 року № 93тв.
Згідно статті 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Згідно статті 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Колегія суддів вважає, що наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
Суд у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття. Висновки суду підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а відтак підстав визнати їх неправильними не встановлено, як і доказів недопустимими.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника в апеляційній скарзі про те що, стороною обвинувачення не надано суду належних і допустимих доказів.
При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку обгрунтовано не врахував окремі докази, а саме дані за результатами обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , речові докази, отримані в ході обшуків та огляду квартири - тринадцять слідів папілярних узорів, оскільки вони не підтверджують і не спростовують обставини обвинувачення, які підлягають доказуванню у відповідності до вимог ст.91 КПК України.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення колегія суддів розцінює як намагання обвинуваченого уникнути відповідальності.
Доводи захисника ОСОБА_6 в апеляційній скарзі щодо невинуватості обвинуваченого є необґрунтованими та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , які підтвердили обставини вилучення у затриманих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , особи, матеріали провадження стосовно якого виділені в окреме провадження, викрадених з квартири речей, також показаннями допитаних свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 про злагодженість дій обвинувачених та особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, по заволодінню чужим майном, обставини проникнення їх до квартири, виявлення свідками - працівниками правоохоронного органу - зламу дверей квартири, невідкладного затримання після цього з викраденим майном причетних осіб одразу після події. Такі показання свідків - очевидців є послідовними, достовірними, узгоджуються з іншими отриманими фактичними даними.
Окрім того, свідок ОСОБА_25 у своїх показаннях зазначив, що був присутнім під час вилучення у обвинувачених речей, зокрема золотих прикрас з кишень брюк у ОСОБА_6 .
Доводи захисників обвинуваченого ОСОБА_5 про суворість призначеного йому покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахувавши характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, є умисним, корисливим; обставини вчинення злочину, завдану шкоду від якого відшкодовано у зв'язку із затриманням осіб та вилученням викраденого майна працівниками правоохоронного органу; та дані про особу обвинуваченого, який не заперечував свою причетність до викрадення майна з квартири потерпілих, проте не визнав, що крадіжка майна вчинена ним за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_24 , особою, провадження стосовно якого виділено в окреме судове провадження, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, задовільно характеризується за місцем проживання, одружений, має дитину 2006 року народження; відсутність обставин, які пом'якшують покарання, та обтяжують покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахувавши характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких кримінальних правопорушень; є умисним, корисливим; обставини вчинення злочину, завдану шкоду від якого відшкодовано у зв'язку із затриманням осіб та вилученням викраденого майна працівниками правоохоронного органу; дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, одружений; відсутність обставин, які пом'якшують покарання, та обтяжують покарання.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за видом та розміром відповідає особам обвинувачених та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Враховуючи наведене підстав для пом'якшення призначеного обвинуваченим покарання колегія суддів, не убачає.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисників обвинуваченого ОСОБА_5 про безпідставне невизнання обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченому щире каяття, повне визнання вини, молодий вік обвинуваченого та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих та сімейних обставин.
Згідно зі ст.66 КК України, щире каяття може бути визнане обставиною, що пом'якшує покарання винного. Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Даних про таку оцінку обвинуваченим ОСОБА_5 своїх дій матеріалами провадження не виявлено.
Щодо визнання ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні злочину слід зазначити, що обвинувачений не заперечував свою причетність до викрадення майна з квартири потерпілих, проте не визнав, що крадіжка майна вчинена ним за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , особою, провадження відносно якої виділено в окреме судове провадження, що не може свідчити про повне визнання ОСОБА_5 своєї вини та визнаватися обставино, що пом'якшує його покарання.
У зв'язку з наведеним колегія суддів не вбачає підстав для твердження того, що ОСОБА_5 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, через що доводи захисниківпро наявність таких пом'якшуючих обставин, які можуть бути у сукупності із усіма наведеними вище обставинами провадження підставою для призначення обвинуваченому більш м'якого покарання втратили своє підґрунтя та на час перегляду вироку в апеляційній інстанції перестали існувати.
З огляду на викладе, доводи захисників про те, що призначене ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів вважає необгрунтованими.
Доводи захисника ОСОБА_8 про неправильне застосування при призначення покарання ОСОБА_29 Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч. 5 ст. 72 КК), колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув'язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_5 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув'язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції при ухваленні вироку 26 грудня 2017 року з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув'язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув'язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це колегія суддів уважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Вирок суду є законним та обґрунтованим, тому підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3