Справа № 826/5732/17
03 квітня 2018 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Бужак Н. П.
Суддів: Костюк Л.О., Твердохліб В.А.
За участю секретаря: Івченка М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року, суддя Келеберда В.І., у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві про визнання протиправними та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,-
Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, в якому просив:
- визнати документальну позапланову перевірку ФОП ОСОБА_2 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства протиправною;
- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про виключення ФОП ОСОБА_2 з 01 січня 2016 року з реєстру платників єдиного податку № 323/26-521-13-02-38 від 17 лютого 2017 року.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати повністю рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Державною податковою інспекцією у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві на підставі підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78, статті 79 Податкового кодексу України, ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 26 серпня 2016 року у справі № 761/30062/16-к, провадження № 1-кс/761/18449/2016 проведено позапланову невиїзну перевірку діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 08 червня 2015 року по 22 серпня 2016 року.
Копія наказу № 681 від 28 жовтня 2016 року "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки", а також письмове повідомлення про дату початку та місце проведення перевірки за № 176/26-52-13-06 від 28 жовтня 2016 року направлені позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення 28 жовтня 2016 року з пропозицією надати інформацію та документи щодо провадження фінансово-господарської діяльності за період з 08 червня 2015 року по 22 серпня 2016 року. Документи отримано позивачем, про що свідчить зворотне поштове повідомлення, що знаходиться в матеріалах справи.
Проте, до початку перевірки ФОП ОСОБА_2 необхідних документів подано не було, у зв'язку з чим перевірка проводилася податковим органом на підставі наявної документації.
За результатами проведеної перевірки складено Акт № 10677/26-52-13-06/НОМЕР_1 від 21 листопада 2016 року, відповідно до висновків якого встановлені наступні порушення: підпунктів 44.1, 44.3 статті 44, пункту 85.2 абз.1, пункту 85.8 статті 85 Податкового кодексу України, а саме: ФОП ОСОБА_2 на перевірку не надані документи, пов'язані з веденням господарської діяльності, та такі, що підтверджують дані податкових декларацій (розрахунків) за період з 08 червня 2015 року по 22 серпня 2016 року; пунктів 291.4 та 291.5 статті 291, пункту 293.4 статті 293, підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298 Податкового кодексу України, а саме: ФОП ОСОБА_2 порушено умови перебування на спрощеній системі оподаткування, у зв'язку з чим реєстрація платника єдиного податку підлягає анулюванню з 01 січня 2016 року, не застосовано ставку єдиного податку у розмірі 15% до доходу, отриманого від надання послуг за 4 квартал 2015 року, та донараховано єдиного податку за 4 квартал 2015 року у сумі 477, 13 грн.; пункту 8 статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02 березня 2015 року, а саме: ФОП ОСОБА_2 здійснює діяльність у сфері телекомунікацій без придбання відповідної ліцензії (на перевірку не надана); підпункту 49.18.2 пункту 49.18 статті 49, підпункту 175.2 пункту 177.5 статті 177 Податкового кодексу України, а саме: ФОП ОСОБА_2 не подано податкову декларацію про майновий стан та доходи за 3 квартал 2015 року до ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві; пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", а саме: не подано звіт про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску.
Врахувавши висновки, викладені в Акті перевірки від 21 листопада 2016 року, відповідачем 17 лютого 2017 року прийнято рішення № 323/26-52-13-02-38 про виключення ФОП ОСОБА_2 з Реєстру платників єдиного податку з 01 січня 2016 року.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням контролюючого органу, вважаючи його протиправними, а перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства незаконною, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статті 67 Конституції України кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Податковим кодексом України, який регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст.67 Конституції України кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.
Статтею 291 Податкового кодексу України, встановлено, що спрощена система оподаткування, обліку та звітності - особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності (пункт 291.2).
Юридична особа чи фізична особа - підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим цією главою, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою (пункт 291.3).
Не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп, за вимогами підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 Податкового кодексу України, суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють, зокрема, діяльність з надання послуг пошти (крім кур'єрської діяльності) та зв'язку (крім діяльності, що не підлягає ліцензуванню).
Відповідно до пункту 8 частини першої статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності:
- діяльність у сфері телекомунікацій з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про телекомунікації", надання послуг у галузі криптографічного захисту інформації (крім послуг електронного цифрового підпису) та технічного захисту інформації, за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Діяльність із надання послуг доступу до Інтернету відноситься до діяльності у сфері телекомунікацій.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про телекомунікації»:
- провайдер телекомунікацій - суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку;
- оператор телекомунікацій - суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.
Відповідно до частини першої статті 42 Закону України «Про телекомунікації» діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.
Згідно з частиною першою та частиною сьомою статті 42 Закону України "Про телекомунікації", діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.
Ліцензуванню підлягають такі види діяльності у сфері телекомунікацій:
1) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного;
2) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного;
3) надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку;
4) надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.
Таким чином, оскільки вид діяльності з надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж не входить до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному частиною сьомою статті 42 Закону України «Про телекомунікації», необхідність отримання ліцензії на вказаний вид діяльності відсутня.
Аналогічна позиція викладена у листі-роз'ясненні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.
Згідно з підпунктом 2 пункту 291.4 статті 294 Податкового кодексу України, суб'єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, поділяються на такі групи платників єдиного податку:
- друга група - фізичні особи - підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам єдиного податку та/або населенню, виробництво та/або продаж товарів, діяльність у сфері ресторанного господарства, за умови, що протягом календарного року відповідають сукупності таких критеріїв:
- не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, одночасно не перевищує 10 осіб;
- обсяг доходу не перевищує 1500000 гривень.
Колегією суддів встановлено, що податковим органом проведено перевірку на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 26 сепрня 2016 року у справі №761/30062/16-к (провадження №1-кс/761/18449/2016) та відповідно до п.п. 78.1.11 п.78.1 ст. 78, ст. 79 Податкового кодексу України, на підставі Наказу від 28 жовтня 2016 року №681.
Наказом від 28 жовтня 2016 року №681 надано дозвіл на проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з 08 листопада 2016 року тривалістю 5 робочих днів, за період з 08.06.2015 року по 22.08.2016 року з питань дотримання вимог податкового, валютного та йншого законодавства.
Як вбачається з акту перевірки, податковим органом вказано про те, що за допомогою орендованого "цифрового пристрою - порту" надається послуга з доступу до Інтернет, отже, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 фактично здійснює діяльність у сфері телекомунікацій та надає послуги з доступу до мережі Інтернет, адже, забезпечує абоненту можливість з'єднання кінцевого обладнання абонента (модем, комп'ютер) з мережею Інтернет за допомогою телекомунікаційної мережі, орендованої у відкритому акціонерному товаристві "Контент Делівері Нетворк" та/або іншого постачальника , внаслідок вказаного встановлено порушення пункту 291.4 статті 291, підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298, пункту 291.5 статті 291 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями), у зв'язку з чим реєстрація позивача, платника єдиного податку, анульована контролюючим органом з 01.01.2016 року.
Позивачем на підтвердження того, що обсяг послуг, які надавалися ним кінцевому споживачу не підлягає обов'язковому ліцензуванню відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації", а також те, що ним не надавались послуги доступу до мережі Інтернет, інші телекомунікаційні послуги кінцевому споживачу (абоненту) або здійснювалось технічне обслуговування або експлуатації телекомунікаційних мереж на користь третіх осіб, надано договір укладеним між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ "Контент Делівері Нетворк" оренди цифрового порту № 5320-КДН від 01 листопада 2015 року та договорів № ТМ/ГС-1 про прийом платежів та переказ коштів від 01 листопада 2015 року.
Таким чином, підставою для анулювання реєстрації позивача, як платника єдиного податку, з 01.01.2016 року слугувало те, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 порушив умови перебування на спрощеній системі оподаткування.
Відповідно до п.п. 5, 9 пп. 298.2.3 п.298.2 ст.298 ПК України, платники єдиного податку зобов'язані перейти на сплату інших податків і зборів, визначених цим Кодексом, у таких випадках та в строки:
- у разі здійснення видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування, або невідповідності вимогам організаційно-правових форм господарювання - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, у якому здійснювалися такі види діяльності або відбулася зміна організаційно-правової форми;
- у разі здійснення платниками першої або другої групи діяльності, яка не передбачена у підпунктах 1 або 2 пункту 291.4 статті 291 цього Кодексу відповідно, - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) кварталом, у якому здійснювалася така діяльність.
У разі виявлення відповідним контролюючим органом під час проведення перевірок порушень платником єдиного податку першої - третьої груп вимог, встановлених цією главою, анулювання реєстрації платника єдиного податку першої - третьої груп проводиться за рішенням такого органу, прийнятим на підставі акта перевірки, з першого числа місяця, наступного за кварталом, в якому допущено порушення (п.299.11 ст.299 ПК України).
Враховуючи те, що в ході розгляду справи спростовано висновки ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 вимог п.291.5 ст.291 та п. 291.4 ст.294 ПК України, підстави для анулювання його реєстрації платником єдиного податку з 01.01.2016 відсутні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскільки спеціальними нормами чинного законодавства не передбачено ліцензування такого виду діяльності як надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж, у контролюючого органу у межах спірних правовідносин, відсутні підстави для анулювання реєстрації позивача, як платника єдиного податку, тому рішення відповідача про виключення ФОП ОСОБА_2 з 01 січня 2016 року з реєстру платників єдиного податку № 323/26-521-13-02-38 від 17 лютого 2017 року підлягає скасуванню.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що вимога позивача про визнання протиправною документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_2 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства задоволенню не підлягає, оскільки, як було вищезазначено судом, перевірка контролюючим органом здійснена на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 26 сепрня 2016 року у справі №761/30062/16-к (провадження №1-кс/761/18449/2016), відповідно до п.п. 78.1.11 п.78.1 ст. 78, ст. 79 Податкового кодексу України та на підставі Наказу від 28 жовтня 2016 року №681 в межах повноважень податкового органу та відповідно до норм чинного законодавства.
Відповідно до пп.78.1.11 п. 78.1 статті 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Згідно п.79.1 ст. 79 Податкового Кодексу України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.
За змістом п.79.2 ст. 79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.
Як встановлено судом, ДПІ у Деснянському районі м Києва видано наказ №681 від 28.10.2016 року «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки».
Копію зазначеного наказу, а також письмове повідомлення про дату початку документальної перевірки та місце її проведення надіслано платнику податку рекомендованим листом 28.10.2016 року з повідомленням про вручення.
Також податковим органом направлено лист до ФОП ОСОБА_2, яким запропоновано надати до перевірки документи фінансово-господарської діяльності позивача, проте останній будь-яких документів не надав.
14.11.2016 року посадовими особами податкового органу складено акт ненадання документів для проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ФОП ОСОБА_2
Отже, податковий орган, проводячи позапланову документальну перевірку діяв з дотриманням вимог чинного законодавства України, у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений законом.
Доводи, викладені позивачем щодо порушень під час перевірки, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки перевірка була проведена з дотриманням вимог чинного законодавства України.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких підстав, оскільки судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 лютого 2018 року скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_2.
Разом з тим, згідно з ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною 1 цієї статті передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 було сплачено судовий збір при поданні адміністративного позову до суду першої інстанції в розмірі 3200 грн. (як за дві вимоги немайнового характеру), що підтверджується квитанцією № 17589089 від 25.04.2017 року, а при поданні апеляційної скарги позивачем сплачено 4800 грн. судового збору (150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги), що підтверджується квитанцією № 27536 від 07.03.2018 року.
Враховуючи, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, колегія суддів вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві на користь користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, в сумі 4000 грн. (3200/2=1600; 4800/2=2400; 1600+2400=4000).
Керуючись ст. ст. 139, 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 17 лютого 2017 року № 323/26-521-13-02-38 про виключення ФОП ОСОБА_2 з 01 січня 2016 року з реєстру платників єдиного податку.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (вул. Закревського, 41, м. Київ, 02217, код ЄДРПОУ 39466328) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, і.п.н. НОМЕР_1) витрати, пов'язані зі сплатою судового збору у сумі 4000 (чотири тисячі) гривень 00 (нуль) копійок.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.
Судя-доповідач: Бужак Н.П.
Судді: Костюк Л.О.
Твердохліб В.А.
Повний текст виготовлено: 04 квітня 2018 року.