вул. Симона Петлюри, 16, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"01" березня 2018 р. м. Київ Справа № 911/3349/17
м. Київ, вул. С. Петлюри, буд. 16
господарський суд Київської області
Господарський суд Київської області, одноособово, у складі судді Саванчук С.О., секретар судового засідання Цукурова Ю.В., розглянувши матеріали
за позовом Комунального підприємства "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління"
08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Броварська, 1
до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз",
08150, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Боярка, вул. Шевченка, 178
в особі:
Броварської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз"
07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Шевченка, буд. 4
про визнання незаконною та скасування оперативно - господарської санкції
за участю представників:
позивача - Цівун В.О. (довіреність від 27.11.2017 № 489/16-05), Лук'янова Н.М. (довіреність № 251/16-05 від 12.09.2017);
відповідача - Волощук П.Ю. (довіреність №14-0118 від 02.01.2018);
Комунальне підприємство «Житлове ремонтно-експлуатаційне управління» (далі - позивач, КП «ЖРЕУ») звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в особі Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» (далі - відповідач) про визнання незаконною та скасування оперативно - господарської санкції.
Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю порушення, за яке застосовано санкцію, порушенням відповідачем порядку її застосування та невірний її розрахунок.
14.11.2017 ухвалою господарського суду Київської області порушено провадження у справ та призначено розгляд справи на 28.11.2017.
27.11.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
28.11.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача на виконання ухвали господарського суду Київської області від 14.11.2017 надійшли документи (вх. №25263/147) та письмові пояснення (вх. №25313/17).
28.11.2017 ухвалою господарського суду Київської області відкладено розгляд справи на 12.12.2017.
08.12.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи (вх. №26281/17).
12.12.2017 через канцелярію господарського суду Київської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому позов заперечений повністю з підстав правомірності застосування оперативно - господарської санкції (вартість не облікованого об'єму (обсягу) природного газу) за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, а саме: пропущення строку періодичної звірки ЗВТ і вірності її розміру - 410485,60 грн. та відсутністю зазначення у позові вимог чинного законодавства, що порушені відповідачем у спірних правовідносинах та на яких спірний акт підлягає скасуванню.
У судовому засіданні 12.12.2017 оголошено перерву до 26.12.2017.
20.12.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшли додаткові пояснення (вх. № 27230/17).
21.12.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшли додаткові пояснення до відзиву на позовну заяву (вх. № 27302/17).
26.12.2017 ухвалою господарського суду Київської області відкладено підготовче засідання на 23.01.2018.
09.01.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. № 299/18).
22.01.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшли заперечення (вх. № 1371/18).
23.01.2018 ухвалою господарського суду Київської області закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 01.02.2018.
31.01.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.
01.02.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшли документи (вх. № 2221/18 ).
01.02.2018 ухвалою господарського суду Київської області відкладено розгляд справи по суті на 27.02.2018.
27.02.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів в порядку статті 80 Господарського процесуального кодексу України.
27.02.2018 у судовому засіданні оголошено перерву до 01.03.2018.
01.03.2018 у судове засідання з'явились представники позивача, які підтримали позовні вимоги у повному обсязі та представник відповідача, який заперечив позов повністю.
Відповідно до статті 240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 01.03.2018 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, дослідивши докази та оцінивши їх у сукупності, суд -
Між Комунальним підприємством «Житлове ремонтно-експлуатаційне управління» як споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» як постачальником укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 11410ЗМBLIBPO16 від 04.01.2016 (далі - Договір постачання природного газу).
Згідно з пунктом 1.1. Договору постачання природного газу постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, а відповідно до пункту 1.12. цього Договору, річний плановий обсяг постачання газу - до 1000 тис. куб.м.
Пунктом 3.2. Договору постачання природного газу передбачено, що ціна газу становить 6595,50 грн. за 1000 куб.м, крім того, ПДВ 1319,10 грн., всього з ПДВ - 7914,60 грн.
Відповідно до пункту 5.4.4. Договору постачання природного газу споживач зобов'язується забезпечити допуск працівників (представників) постачальника за пред'явленням службового посвідчення (довіреності) на територію власних об'єктів, а також до комерційних вузлів обліку природного газу, що встановлені на об'єктах споживача, для звірки даних фактичного споживання природного газу.
Між Комунальним підприємством «Житлове ремонтно-експлуатаційне управління» як замовником та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» як виконавцем укладено договір на експлуатацію складових газорозподільної системи № 122-БсД від 01.11.2016 (далі-Договір на експлуатацію складових газорозподільної системи).
За умовами пункту 1.3. Договору на експлуатацію складових газорозподільної системи, надання послуг з експлуатації об'єкта включає здійснення відповідачем комплексу технічних заходів, необхідних для розподілу природного газу, виконання робіт з технічного обслуговування, огляду, обстеження та поточного ремонту, в строк та порядку, що передбачені цим договором та чинними нормативно-правовими актами.
13.02.2017 представником ПАТ «Київоблгаз» - майстром ОСОБА_4 складено акт перевірки стану обліку природного газу споживача за адресою: Броварська, 1 , в результаті якої встановлено, що облік газу ведеться лічильником «G-10 Metrix № 005100» рік випуску 2008, ГСО: котел Термона КТМ-50 (2 од.).
Крім того, в акті зазначалось про необхідність у триденний строк надати оригінал паспорту на лічильник газу до Бориспільської ВЄД, забезпечити наявність отворів у контрогайниках з'єднань до лічильника газу та викликати ФЕГГ для їх опломбування.
22.02.2017 провідний інженер з метрології ПАТ «Київоблгаз» ОСОБА_5 та майстер Броварської ФЕГГ ОСОБА_4, у присутності співробітника КП «ЖРЕУ» ОСОБА_6, за адресою: м. Бориспіль, вул. Броварська, 1, склали акт перевірки стану обліку природного газу під час якої встановлено, що відсутній паспорт на лічильник газу «G-10 Metrix № 005100», для усунення зауважень, вказаних в акті, необхідно розпломбувати лічильник для подальшого демонтажу лічильника газу на повірку та забезпечити монтажній організації проведення даного виду робіт в денний час.
22.02.2017 складено акт про порушення № 357, в якому вказано на порушення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим, та запрошено на засідання комісії з розгляду цього акта, яке буде проводитись 28.02.2017, за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченко, 1.
28.02.2017 позивачем направлено лист № 69/16-05 на адресу начальника Бориспільського відділення Броварської ФЕГГ про відключення природного газу на виробничій базі КП «ЖРЕУ» по вул. Броварська, 1 та розпломбування лічильника для подальшого проведення метрологічної повірки.
14.03.2017 Бориспільською дільницею Броварської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» направлено на адресу КП «ЖРЕУ» повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку із заборгованістю за розподілений природний газ за лютий 2017 року.
14.03.2017 представником Броварської філії ПАТ «Київоблгаз» в присутності представника КП «ЖРЕУ» складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності).
29.06.2017 представники Бориспільської дільниці відповідача в присутності представника підприємства зняли на повірку лічильник, не опломбовуючи труби лічильника та відключивши газопостачання на вході.
27.09.2017 комісія відповідача як оператора ГРМ провела засідання щодо розгляду акту про порушення від 22.02.2017 (протокол № 495).
За результатами засідання комісії, позивачу проведено донарахування об'єму та обсягу природного газу за період з серпня 2016 року по березень 2017 року в розмірі 410485,60 грн.
12.10.2017 на адресу КП «ЖРЕУ» надійшов лист від Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» від 05.10.2017 вх. № КМ21.4-СЛ-9757-1017 щодо розгляду акту про порушення від 22.02.2017.
Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України, згідно з протоколом підготовчого засідання у справі від 19.12.2017, встановлено порядок з'ясування обставин на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, за позовом про визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції підлягають встановленню такі обставини справи як розмір оперативно-господарської санкції, встановлення відповідності дати акту та фактичного проведення складання акту про порушення № 357 від 22.02.2017, правильність розрахунку оперативно-господарської санкції, невідповідність дати рішення комісії даті засідання комісії, правомірність засідання комісії та належність способу захисту.
Згідно з статтею 236 Господарського кодексу України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення від вантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитиплатником, припинення видачі банківських позичок тощо; відмова управленої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.
За приписами частини 2 статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлених в частині 1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» про нарахування вартості не облікованого (недоврахованого) об'єму та обсягу природного газу є оперативно-господарською санкцією.
Згідно з частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Відповідно до статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Згідно з розділом Х глави 3 Кодексу газорозподільних систем (далі - КГС), що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, визначення об'єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об'єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Відповідно до глави 2 розділу ХІ КГС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (пункт3 глава 2 розділу ХІ КГС).
Відповідно до пунктів 1, 8, 11 глави 5 розділу ХІ КГС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Комунальне підприємство «Житлове ремонтно-експлуатаційне управління» в обґрунтування позовних вимог посилається на відсутність правопорушення, за яке передбачена відповідальність за КГС, з огляду на наступне.
КП «ЖРЕУ» має об'єкт з системою газопостачання для топкової за адресою: вул. Броварська 1 в м. Бориспіль, відповідно до розробленого ПП «Теплопроект» робочого проекту теплопостачання та затвердженого відповідачем 28.07.2009.
Даний об'єкт згідно з проектом був облаштований двома побутовими котлами та встановлено газовий лічильник «G-10», фірми «Apator Metrix» S.A., виробництво Польща, мембранний, маркування AMG10, дата продажу 26.10.2009.
На другому аркуші паспорта на вказаний лічильник зазначено міжповірочний інтервал - 10 років.
Із паспорта на лічильник газу «G-10», фірми «Apator Metrix» S.A., (маркування AMG10), дата продажу 26.10.2009, продавець ВАТ «ПМК-508», організація, що за замовленням підприємства виготовила технічну документацію, здійснила будівництво та запуск топкової у 2009 році, де встановлено даний лічильник газу, що погоджено з відповідачем.
У паспорті є відмітка заводу-виробника, згідно з якої перевірка лічильника проводилась у серпні 2008 року.
Тобто, згідно з технічними даними на лічильник, міжповірочний інтервал для даного типу вимірювальної техніки становить 10 років.
Відповідач заперечував проти таких доводів позивача, пояснивши наступне.
Відповідно до копії паспорта лічильника газу Metrix G-10 № 005100, рік випуску 2008, що знаходиться в матеріалах справи, Бориспільською ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» повірка лічильника позивача проводилась 16.08.2008.
Згідно з Сертифікатом затвердженого типу засобів вимірювальної техніки № UA-MI/1p-1301-2009, виданого 13.10.2009, міжповірочний інтервал, встановлений при затвердженні типу лічильника, не більш ніж: двох років (для лічильників модифікації AMG10T, AMG16, AMG16T); восьми років (для лічильників інших модифікацій).
Судом враховані пояснення сторін, в результаті чого, суд дійшов висновку, що на момент введення в експлуатацію, 29.10.2009, топкової КП «ЖРЕУ» порядок та умови повірки вимірювальної техніки в Україні регулювались положеннями Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», 1998 року, в редакції станом на 01.01.2005.
Статтею 28 вказаного Закону встановлено, що повірка засобів вимірювальної техніки, призначених для ввезення на територію України партіями, проводиться під час їх випуску з виробництва повірочними лабораторіями іноземних виробників, уповноваженими на її проведення.
Саме вказана в паспорті дата повірочного тавра є датою повірки лічильника на час його виготовлення на заводі виробника, виходячи із приписів пункту 48 Технічного регламенту щодо суттєвих вимог до засобів вимірювальної техніки (діяв на час встановлення та пуску обладнання), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 332 від 08.04.2009.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що станом на серпень 2016 року міжповірочний інтервал для лічильників даного типу не настав, що підтверджується технічною документацією, зокрема, паспортом на лічильник.
Крім того, КП «ЖРЕУ» стверджує про недопустимість застосування оперативно-господарської санкції на підставі акта про порушення № 357 від 22.02.2017, з огляду на таке.
22.02.2017 складено Акт про порушення № 357, в якому вказано на порушення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим та запрошено на засідання комісії з розгляду цього акта, що буде проводитись 28.02.2017 за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченко, 1.
У даному акті про порушення працівники відповідача вказували на те, що їм співробітником позивача (ОСОБА_6.) не надано оригінал паспорту або свідоцтва на лічильник, в наслідок чого засіб вимірювальної техніки вважається не повіреним.
Позивач посилається на те, що співробітник КП «ЖРЕУ» ОСОБА_6 є працівником, який має відношення до будівництва та поточного ремонту, тобто, фактично, не мав доступу до оригіналу паспорту або свідоцтва на лічильник.
Відповідачем заперечується цей факт, оскільки з актом про порушення № 357 від 22.02.2017 представник споживача ОСОБА_6 ознайомився, зауважень та заперечень до акта про порушення ним не внесено.
Судом досліджені надані сторонами доводи та заперечення та встановлено наступне.
Відповідальною особою за ведення газового господарства КП «ЖРЕУ» є інженер ОСОБА_7, що підтверджується: копіями наказу по КП «ЖРЕУ» № 116 від 10.09.2015 «Про призначення відповідального за газове господарство» і № 37 від 19.02.2016 «Про призначення відповідального за газове господарство» та копією «Посадової інструкції інженера» в КП «ЖРЕУ» від 09.02.2015.
Відсутність в особи, що погодила акт, повноважень, свідчить про невідповідність акта вимогам чинного законодавства (аналогічні правові позиції викладено в постановах Вищого господарського суду України від 13.08.2013 у справі № 13/5005/10550/2012; від 24.07.2014 у справі № 916/2922/13).
Крім того, позивач в підтвердження своїх вимог, посилається на те, що згідно з актом про порушення № 357 від 22.02.2017, споживача запрошено на засідання комісії, що відбудеться 28.02.2017 за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченка, 100А, на яке з'явився уповноважений представник КП «ЖРЕУ» і подав для огляду документи на лічильник газу та лист до Броварської ФЕГГ № 69/16-05 від 28.02.2017 про проведення опломбування газопостачання та демонтаж лічильника.
Проте, 28.02.2017 засідання комісії з розгляду Акта про порушення № 357 від 22.02.2017 проведено не було.
14.03.2017 Бориспільською ФЕГГ за клопотанням підприємства припинено газопостачання котельної, яку опломбовано (копія акту про припинення (обмеження) газопостачання від 14.03.2017 з показниками лічильника 99629 м3).
Також, 29.06.2017 відповідач провів демонтаж спірного лічильника, але не надав даних, куди підприємство має повезти лічильник на повірку, що свідчить про порушення відповідачем умов договору та вимог КГС.
27.09.2017 на засіданні комісії з розгляду Акту про порушення № 357 від 22.02.2017 прийнято рішення, затверджене протоколом № 495 та складено Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 27.09.2017.
Відповідачем заперечуються зазначені доводи позивача, з огляду на таке.
Пунктом 8 глави 5 Розділу ХІ кодексу ГТС передбачено, що акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
Також, відповідач посилається на те, що відповідно до пункту 8 Акта про порушення № 357 комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводитись 28.02.2017 за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченка, 100А, однак, 28.02.2017 засідання комісії не відбулось та перенесене, про що повідомлено позивача листом № KV21/4-CЛ-9100-0917 від 15.09.2017, що отриманий представником позивача - в.о. інженера ОСОБА_8, що підтверджується підписом зазначеної особи.
Суд, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, зробив наступний висновок.
Відповідно до листа - повідомлення від 15.09.2017 № KV21/4-CЛ-9100-0917, позивача запрошено на засідання комісії, що відбудеться 19.09.2017 о 13-00 год., за адресою: м. Бориспіль. вул. Шевченка, 100А.
12.10.2017 на адресу КП «ЖРЕУ» надійшов лист від Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» (із додатками) від 05.10.2017 № KV21.4-CЛ-9757-1017.
Дослідивши зазначений лист, вбачається, що 27.09.2017 Броварська ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» провела без участі представника КП «ЖРЕУ» засідання комісії, на якому розглянуто акт про порушення № 357 від 22.02.2017, до якого додано протокол № 495 від 27.09.2017, акт - розрахунок не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, опис розрахунку спожитого природного газу за період з 17.08.2016 по 14.03.2017 на суму 410485,60 грн., рахунок на оплату від 27.09.2017 на суму 410485,60 грн.
Враховуючи вищенаведене, судом взято до уваги те, що листом від 15.09.2017 № KV21/4-CЛ-9100-0917 позивача запрошено на засідання комісії, що відбудеться 19.09.2017 о 13-00 год., за адресою: м. Бориспіль. вул. Шевченка, 100А., а фактично розгляд акту про порушення № 357 від 22.02.2017 відбувся 27.09.2017, що підтверджується протоколом засідання комісії № 495 від 27.09.2017.
Відповідно до пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС споживач (несанкціонований споживач) має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.
Тобто, фактичне проведення засідання комісії 27.09.2017 не відповідає повідомленню споживача про проведення засідання комісії, що підтверджується листом від 15.09.2017 № KV21/4-CЛ-9100-0917, що, в свою чергу, підтверджує доводи позивача, про неповідомлення його про дату засідання комісії та неможливість надання своїх пояснень за фактом порушення.
Крім того, дослідивши у судовому засіданні наказ Броварської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» № 42 від 06.06.2017, встановлено, що пунктом 8 передбачено, що розгляд актів про порушення вимог Кодексу ГРС Броварською регіональною комісією проводиться кожного робочого четверга звітного місяця.
Як вбачається з наявних в матеріалах справи документів, засідання комісії проводилось 27.09.2017, тобто, у середу, що, в свою чергу, свідчіть про порушення відповідачем, визначених наказом умов проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення та доступу споживача до інформації про засідання комісії.
Також, КП «ЖРЕУ» стверджує, що відповідачем невірно розрахований період нарахування оперативно-господарської санкції, з огляду на наступне.
Акт-розрахунок від 27.09.2017 складено з посиланням на розділ ХІ Кодексу ГРС, однак, відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єму споживача, процедура передбачена цією главою не застосовується.
Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу ХІ КГС у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи чи пропущеного терміну періодичної повірки, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Повірка лічильників газу здійснюється згідно із Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Порядком подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 № 474 (далі - Порядок), Кодексом газорозподільних систем.
Згідно з пунктом 11 Порядку, на час проведення періодичної повірки або ремонту засобу вимірювальної техніки виконавець встановлює тимчасовий засіб вимірювальної техніки.
Пунктом 14 Порядку передбачено, що після проведення періодичної повірки або ремонту, виконавець у строк, зазначений в акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки, забезпечує транспортування засобу вимірювальної техніки для його монтажу.
На момент розгляду комісією акта про порушення № 357 від 22.02.2017, повірка не проведена, тимчасовий засіб вимірювальної техніки не встановлений, лічильник демонтовано 29.06.2017 і до цього часу справний і повірений лічильник не встановлено, що свідчить про порушення відповідачем вимог Порядку.
Крім того, сума донарахування визначена не на підставі лічильника, а з урахуванням розділу 11 Кодексу ГРС, яким передбачено що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкіонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше, ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку його усунення.
Однак, як вбачається з акту про порушення від 22.02.2017, під час перевірки Оператором ГРМ не виявлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ чи несанкціонованого газопроводу, а, відтак, зазначена норма кодексу ГРС застосуванню не підлягала.
Крім того, позивач зазначає, що споживання газу в межах ліміту здійснювалось виключно в період опалювального сезону, що встановлений в межах опалювального періоду, як то передбачено пунктом 4 КГС та рішенням Бориспільської міської ради від 10.10.2016 № 659 «Про початок опалювального сезону 2016-2017 років», наказом по КП «ЖРЕУ» № 187 від 17.10.2016 «Про початок топкової в опалювальний період 2016-2017 для обігріву адміністративних приміщень в опалювальний період за адресою: м. Бориспіль, вул. Броварська 1».
Факт обмеженого споживання природного газу в межах ліміту та опалювального сезону також підтверджується фіксованими показниками лічильника станом на 23.04.2015 - « 92762 м3» та показниками лічильника станом на 14.03.2017 - « 99629 м3».
КП «ЖРЕУ» з квітня 2015 року по жовтень 2016 року не використовувало газ для опалення, загальне споживання газу за 6 місяців не перевищувало 6982 м3, оскільки підприємство працює 8 годин на добу та має альтернативні засоби опалення, а відповідачем проведено донарахування на загальний обсяг понад 50000 м3.
Відповідач заперечує проти доводів позивача, з огляду на таке.
Номінальну потужність газового обладнання зафіксовано при обстеженні 22.02.2017 провідним інженером з метрології ОСОБА_5 та майстром ОСОБА_4, що складало 48 КВт. Оскільки споживачем не надано паспортів ГСО, за якими можливо встановити фактичне споживання газу, розрахунок проводився по коефіцієнту приведення величин, а саме: потужності в об'єм, що становить: 1кВТ = 0,119 м3\годину.
48 кВТ*0.119 м3\год= 5,712 м3\год на 1 котел.
На об'єкті позивача встановлено 2 газові котли, дані котли не опломбовані, тому у позивача була наявна можливість споживати природний газ.
Кількість годин роботи газового обладнання - 24 години на добу, так як нарахування здійснювалось в опалювальний період.
Відповідачем здійснювалась закупівля послуг з балансування обсягів природного газу на підставі укладеного між ПАТ «Київоблгаз» та Оператором газотранспортної системи (ПАТ «Укртрансгаз») договору транспортування природного газу від 15.12.2015 за № 1512000723 за наступними базовими цінами природного газу: в серпні 2016 року 6087,00 грн *1(коефіцієнт компенсації) +165,70*1.2.(ПДВ) = 7503,24 грн за 1000м3; в вересні 2016 року 5635,00 грн *1(коефіцієнт компенсації) +165,70*1.2.(ПДВ)=6960,84 грн за 1000 м3; в жовтні 2016 року 5916,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,10*1.2.(ПДВ)=7297,32 грн за 1000 м3; в листопаді 2016 року 6500,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,10*1.2.(ПДВ)=7998,12 грн 1000 м3; в грудні 2016 року 7148,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,10*1.2.(ПДВ)=8775,72 грн за 1000 м3; в січні 2017 року 6979,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,50*1.2.(ПДВ)=8573,40 грн за 1000 м3; в лютому 2017 року 7670,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,50*1.2.(ПДВ)=9402,60 грн за 1000м3; в березні 2017 року 7866,00 грн*1 (коефіцієнт компенсації) +165,50*1.2.(ПДВ)=9637,80 грн за 1000 м3.
Таким чином, розрахунок проведений з моменту прострочення повірки, а саме: 17.08.2016 до моменту припинення газопостачання 14.03.2017, що складає 50525 м3 та дорівнює 410486,60 грн.
20.12.2017 позивачем через канцелярію господарського суду Київської області надані додаткові письмові пояснення (вх. № 27230) в яких наявний контррозрахунок оперативно-господарської санкції, який становить 40492,61 грн.
Суд, дослідивши надані сторонами розрахунки та наявну у матеріалах справи доповідну інженера ОСОБА_7 від 17.10.2016, в якій зазначено, що 17.10.2016 під час запуску котла типу КТИ 50 встановлено несправність газозапальника та термопари, що не дало змоги провести його запуск та опломбування, прийшов до висновку, що розрахунок відповідача є арифметично невірним, виходячи з наступного.
Здійснений відповідачем на засіданні комісії розрахунок, проведено з урахуванням роботи двох газових котлів та роботи підприємства 24 години на добу.
Судом досліджено журнал обліку розрахунку розходу природного газу, згідно з якого вбачається, що перевірки спожитого об'єму проводились з 07.00 год до 17.00 год., що відповідає роботі підприємства в штатному режимі 8 годин на добу 5 днів на тиждень.
Враховуючи те, що з 17.10.2016 котел типу КТИ 50 не був запущений, фактично не працював, а розрахунок відповідача проведений з урахуванням двох робочих котлів та роботи підприємства 24 години на добу 7 днів на тиждень, вбачається що розрахунок вартості не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу здійснений відповідачем на засіданні комісії 27.09.2017 є арифметично невірним.
Крім того, спірна у справі оперативно-господарська санкція розрахована з включенням податку на додану вартість, що підтверджується рахунком на оплату від 27.09.2017, що направлений на адресу КП «ЖРЕУ».
Розрахована вартість не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу, як визначено судом у рішенні раніше - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України.
Тобто, розрахунок суми не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу є арифметично невірним, оскільки сума вартості 50525 м3 у розмірі 410485,60 грн. розрахована та пред'явлена для оплати КП «ЖРЕУ» разом з податком на дадану вартість.
Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з статтею 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.
Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку пронаявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування; питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За статтею 80 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про недоведеність факту правопорушення, неправильність розрахунку спірної оперативно-господарської санкції, а також наявності дефектів акту про порушення, невідповідність дати рішення комісії даті засідання комісії.
Оцінюючи докази, що надані сторонами справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позов Комунального підприємства «Житлове ремонтно-експлуатаційне управління» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в особі Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» про визнання незаконною та скасування оперативно - господарської санкції підлягає задоволенню повністю.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір, що сплачений позивачем у розмірі 6157,28 грн., покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 73-86, 129, 209, 210, 238 Господарського процесуального кодексу України, суд-
вирішив:
1. Позов задовольнити повністю.
2. Скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» про донарахування об'єму природного газу Комунальному підприємству «ЖРЕУ» за період з 17.08.2016 по 14.03.2017 на суму 410485,60 грн.
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл.,Києво-Святошинський р-н, м. Боярка, вул. Шевченка, 178, код ЄДРПОУ 20578072) в особі: Броварської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз" (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Шевченка, буд. 4, код ЄДРПОУ 25298288) на користь Комунального підприємства "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Броварська, 1, код ЄДРПОУ 03803774) 6157,28 грн. (шість тисяч сто п'ятдесят сім гривень двадцять вісім копійок) судового збору.
4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після поверхня апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 20 днів з дня складання повного судового рішення.
Повне рішення складено 12.03.2018.
Суддя С.О. Саванчук