Рішення від 06.02.2018 по справі 826/9149/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06 лютого 2018 року № 826/9149/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: судді-доповідача Келеберди В.І., суддів Качура І.А., Федорчука А.Б., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім» до Антимонопольного комітету України та Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд), надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім», (далі - позивач, ТОВ «Шляхбуд-лім»), до Антимонопольного комітету України, (далі - вдіповідач-1), та Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області, (далі - відповідач-2), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, (далі - Колегія), від 07.07.2017 р. №4474-р/пк-пз, (далі - оскаржуване рішення), зобов'язання відповідача-2 усунути дискримінаційні умови тендерної документації, зазначені у скарзі позивача від 16.06.2017 р. №UA-2017-04-04-000154-b.a3.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийнято без повного з'ясування всіх фактичних обставин, зазначених у скарзі позивача. Скарга позивача мала бути задоволена, оскільки умови, зазначені у тендерній документації, є дискримінаційними.

Відповідною ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі №826/9149/17, (далі - справа), яку призначено до судового розгляду колегією суддів.

Під час переходу до розгляду справи по суті представники позивача підтримали позов та просили задовольнити його повністю, а представники відповідачів заперечували проти позову та просили відмовити у його задоволенні повністю з підстав, зазначених у письмових запереченнях проти позову.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, зважаючи на відсутність заперечень з боку представників сторін, у відповідному судовому засіданні судом, згідно з ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Додатково суд зазначає, що 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

07.07.2017 р. Колегією прийнято оскаржуване рішення, яким відмовлено ТОВ «Шляхбуд-лім» у задоволенні його скарги від 16.06.2017 р. №UA-2017-04-04-000154-b.a3.

Скарга ТОВ «Шляхбуд-лім» стосувалася встановлення замовником, яким є Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області, дискримінаційних умов у тендерній документації, (далі - документація), у процедурі закупівлі №UA-2017-04-04-000154-b «ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва CPV: 45200000-9» Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-05 Делятин - Раківчик на ділянці км 0+000 - км 28+027 (45200000-9 Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва).

Зокрема, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, скаржник вважав, що у додатку 3 документації міститься вимога щодо надання не менше трьох аналогічних договорів, а саме договорів з виконання робіт (надання послуг) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг, які включають роботи з регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» та влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА. Окрім цього, у таблиці вказується обсяг наданих послуг (виконаних робіт) за договорами, який повинен становити:

- обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» - не менше 50% від загального обсягу даних послуг визначених в технічному завданні (додаток 5 документації);

- обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в технічному завданні (додаток 5 документації).

Скаржник повідомляв, що має успішний досвід виконання аналогічних договорів на закупівлю послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування. Даний факт підтверджується документами (сканованими копіями договорів), які додані до скарги.

За твердженням скаржника, замовник жодним чином не обґрунтував саме такий відсотковий поріг підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг.

Скаржник повідомляв, що Законом України «Про публічні закупівлі», (далі - Закон), не передбачено право замовника встановлювати граничну у відсотковому співвідношенні кількість виконання аналогічних договорів, а тільки наявність документально підтвердженого досвіду їх виконання.

Замовник, у свою чергу, зауважував у письмових запереченнях на скаргу, що відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально- технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Закон не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого ст. 16 Закону.

Змовник повідомляв, що у листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 11.01.2014 р. зазначено, що замовники самостійно визначають, з дотриманням вимог чинного законодавства, перелік документів, які вони вважатимуть підтвердженням відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та вимоги до оформлення таких документів як за формою, так і за змістом.

Замовник зазначав, що Закон не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та з урахуванням очікуваної вартості закупівлі. Предметом закупівлі є надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення.

За твердженням Замовника, автомобільна дорога Делятин - Раківчик відноситься до автомобільних доріг загального користування державного значення відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 р №712 «Про затвердження переліку автомобільних доріг загального користування державного значення».

За твердженням Замовника, дана вимога не є дискримінаційною, оскільки зазначений у додатку 3 до тендерної пропозиції період (2013-2016 рр.) охоплює чотири роки. Учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт за договорами за один рік в середньому 12,5% від загального обсягу даних робіт (послуг), визначених в технічному завданні (додаток 5 документації), що для договорів в дорожній галузі не є великим показником обсягів.

Замовник зазначав, що при встановленні у документації кваліфікаційного критерію «досвід виконання аналогічних договорів», було враховано і міжнародний досвід попередньої кваліфікації учасників торгів, що використовується при залученні коштів Європейського банку реконструкції і розвитку, Світового банку. Аналіз тендерних документацій, зокрема Державного агентства автомобільних доріг України (до сфери управління якого відноситься Служба), яке проводить закупівлі на виконання робіт та надання послуг на автомобільних дорогах за рахунок коштів державного бюджету, коштів ЄБРР, Світового банку, підтверджує встановлення замовником вимоги про наявність досвіду виконання будівельних контрактів із вказівкою їх вартісних меж, а також досвід виконання відповідних обсягів основних видів робіт в залежності від предмету закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з вимогами додатків 1, 2, З документації.

Пунктом 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації передбачено, що учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (додаток 3 документації).

Додатком 3 документації передбачено, зокрема, що для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати не менше 3-х аналогічних договорів, а саме - договорів з виконання робі т (надання послуг) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг, які включають роботи з регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» та влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА, згідно встановленою таблицею. У таблиці вказується обсяг наданих послуг (виконаних робіт) за договорами, який повинен становити:

- обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» - не менше 50% від загального обсягу даних послуг (робіт), визначених в технічному завданні (додаток 5 документації),

- обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в технічному завданні (додаток 5 документації).

На засідання Колегії, яке відбулося 07.07.2017 р., представник скаржника зазначив, що не має досвіду роботи з «холодним ресайклінгом» та влаштуванням верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА. Для виконання зазначених робіт буде залучатися субпідрядник.

Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови документації, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Скаржник у скарзі повідомляв, що у додатку 1 документації міститься вимога надати перелік усіх машин, механізмів, техніки, інструментів, устаткування, приладів та обладнання, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт, вимог технічного завдання (додаток 5).

Скаржник зазначав, що на відміну від попередньої редакції документації замовник суттєво ускладнює підготовку тендерної пропозиції і збільшує ймовірність дискваліфікації пропозиції замовником, тобто вимагає наперед підтвердження інструментів до останньої відкрутки і не дає роз'яснень, з конкретного переліку зазначеного, а тому така умова дозволяє дискримінаційне трактування під час торгів.

Скаржник повідомляв, що на момент подачі тендерної пропозиції перелік техніки, обладнання та ін. не є остаточним, оскільки після торгів проводиться перерахунок ціни послуг, що тягне за собою зміну кількості машин, механізмів, обладнання, умова про зазначення усіх зазначених складових матеріально-технічної бази зайво ускладнює участь у торгах і дискримінує учасників торгів.

Замовник, натомість, повідомляв, що в обґрунтування цього твердження скаржник тільки звертає увагу на те, що йому буде складніше готувати документи (суттєве ускладнення Замовником підготовки тендерної пропозиції) та збільшення ймовірності дискваліфікації його пропозиції, однак жодної підстави, в чому саме полягає суть дискримінації учасників, в який саме спосіб (яким чином) умови тендерної документації перешкоджають йому взяти участь у закупівлі, скаржник не зазначає.

Замовник повідомляв також, що скаржник наголошував на наявності у нього власної та орендованої техніки, машин, механізмів, які необхідні для надання послуг, що підтверджується довідкою, що додається до скарги.

За твердженням замовника, такі вимоги у документації забезпечать якісне виконання робіт за договором, що буде укладений за результатами процедури закупівлі. Зазначення скаржником у своїй скарзі про наявність техніки, машин і механізмів тільки підтверджують наявність усіх підстав для його участі в тендері, а вимоги тендерної документації не перешкоджають йому взяти участь у закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.

Пунктом 5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» документації передбачено, що учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність обладнання та матеріально- технічної бази (додаток 1 документації).

Додатком 1 документації передбачено, що учасник повинен надати довідку за формою, згідно з додатком 1 документації та включити до неї, зокрема, усі машини, механізми, техніку та обладнання, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт, вимог технічного завдання (додаток 5) з дотриманням діючих норм і правил.

На засіданні Колегії, яке відбулося 07.07.2017 р., представник скаржника зазначив, що має більше 40 одиниць приладдя тощо.

Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови документації, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Скаржник повідомляв, що згідно з додатком 2 документації умова про включення до таблиці усіх працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом даних торгів, є дискримінаційною.

Скаржник повідомляв, що відповідно до технічного завдання є види робіт, які потребують наявності працівників, в яких до даного моменту не виникало потреби.

За твердженням скаржника, у разі перемоги у даній закупівлі він зобов'язується залучити працівників для відповідного виду робіт. Поряд з тим, скаржник зазначав, що має в наявності працівників, які є необхідними для капітального та поточного ремонту доріг.

Скаржник зазначав, що вказати абсолютно усіх працівників, які будуть виконувати послуги, неможливо, тим більше із вказівкою конкретних імен і прізвищ працівників, які час від часу можуть звільнятись або прийматись на роботу і в такому вигляді умова про наявних працівників для виконання послуг має бути скорегована в сторону конкретизації персоналу: інженери, виконроби, майстри, машиністи машин та техніки, дорожні працівники у відповідній визначеній кількості, інакше ця умова торгів є дискримінаційною для учасників цих торгів

Замовник на спростування вказаного повідомляв, що проведення торгів полягає в конкурентному відборі учасників з метою визначення переможця, який попередньо документально підтверджує можливість реального надання ним послуг, виходячи з наявності у нього необхідної кваліфікації, в тому числі, в частині наявності у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід саме на момент подання тендерної пропозиції. Та обставина, що учасник має бажання в майбутньому вжити заходів щодо пошуку та залучення таких працівників, є позитивною, однак невідомо, чи вдасться взагалі це зробити. Тому висловлене у тендерній пропозиції бажання учасника про залучення у майбутньому відповідних працівників не може кваліфікуватись як подання ним інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а, відповідно, умови тендерної документації щодо фактичної наявності усіх працівників відповідають вимогам Закону.

У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.

Пунктом 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації передбачено, що учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, кваліфікаційного критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" (додаток 2 документації).

Додатком 2 документації передбачено надання в складі пропозиції таблиці згідно формою, в якій зазначено інформацію про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з включенням, зокрема, усіх працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технічного завдання (додаток 5) з дотриманням діючих норм і правил, а саме інженери, виконроби, майстри, машиністи дорожньо-транспортних машин і механізмів, дорожні робітники, водії та інші працівники.

Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови документації, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

На підставі викладеного, як встановлено судом, Колегією прийнято оскаржуване позивачем рішення.

Вважаючи таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон.

Законом на Антимонопольний комітет України покладено функції органу оскарження.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону, Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений ст. 18 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як встановлено у ході судового розгляду справи, позивачем до органу оскарження через електронну систему закупівель була подана скарга від 16.06.2017 № UA-2017-04-04-000154-b.а3 щодо порушення Службою автомобільних доріг в Івано-Франківській області, як замовником, порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва СРУ: 45200000-9" Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-05 Делятин - Раківчик на ділянці км 0+000 - км 28+027 (45200000-9 Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за №UA-2017-04-04-000154-b.

Рішенням Колегії від 20.06.2017 р. №3981-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду.

Листом від 20.06.2017 р. №20-29/03-2451-пз Колегією запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги.

Засобами електронного зв'язку листом від 04.07.2017 р. №08-Ю-13/1184 замовником надано пояснення (заперечення) по суті скарги.

ТОВ «Шляхбуд-лім» у скарзі повідомляло, що замовником встановлені у тендерній документації дискримінаційні умови, які не відповідають чинному законодавству, зокрема Закону, та обмежують конкуренцію.

Обставини, якими ТОВ «Шляхбуд-лім» обґрунтувало свою скаргу, викладені вище у тексті судового рішення.

З приводу доводів ТОВ «Шляхбуд-лім» суд зазначає наступне.

Стосовно документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору:

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Тобто, Закон не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого ст. 16 Закону.

Так, у листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 11.01.2014 р. зазначено, що "...замовники самостійно визначають, з дотриманням вимог чинного законодавства, перелік документів, які вони вважатимуть підтвердженням відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та вимоги до оформлення таких документів як за формою, так і за змістом".

Так само Закон не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як "аналогічний договір". А тому замовник вправі самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі і такого критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також вправі визначити межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю "аналогічний договір" з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

У даному випадку межі критерію "аналогічний договір" визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та з врахуванням очікуваної вартості закупівлі. Предметом закупівлі є надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення.

Автомобільна дорога Делятин - Раківчик відноситься до автомобільних доріг загального користування державного значення відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 р. №712 "Про затвердження переліку автомобільних доріг загального користування державного значення".

Згідно ст. 7 Закону України "Про автомобільні дороги", автомобільні дороги загального користування є складовою Єдиної транспортної системи України і задовольняють потреби суспільства в автомобільних пасажирських і вантажних перевезеннях.

Відповідно до ст. 10 Закону "Про автомобільні дороги", державне управління автомобільними дорогами загального користування здійснює Державна служба автомобільних доріг України, що є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через керівника центрального органу виконавчої влади у галузі транспорту і який має свої органи управління на місцях.

Статтею 13 цього ж Закону передбачено, що орган державного управління автомобільними дорогами загального користування відповідає, зокрема, за:

стан автомобільних доріг загального користування відповідно до діючих норм та фінансування;

якість робіт з проектування, будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування;

цільове використання бюджетних коштів на будівництво, реконструкцію, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування.

Відповідно до Положення про Службу автомобільних доріг в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 12.09.2016 р. №262, метою діяльності Служби є організація утримання в належному технічному стані та розвиток мережі автомобільних доріг загального користування, мостів та штучних споруд, створення умов для безперервного та безпечного руху транспорту на них, задоволення потреб народного господарства та населення України в удосконаленні і раціональному розвитку дорожньої інфраструктури, що обслуговується.

Згідно Додатку 3 тендерної документації на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-05 Делятин - Раківчик на ділянці км 0+000 - км 28+027", для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати не менше 3-х аналогічних договорів, а саме договорів з виконання робіт (надання послуг) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг, які включають роботи з регенерації дорожнього одягу методом "холодного ресайклінгу", влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА. При цьому, обсяг наданих послуг (виконаних робіт) по договорах повинен становити:

обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині регенерації дорожнього одягу методом "холодного ресайклінгу" - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в Технічному завданні (додаток 5 документації);

обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в Технічному завданні (додаток 5 документації).

Вказана вимога не є дискримінаційною із тієї позиції, що зазначений у додатку 3 до тендерної пропозиції період (2013-2016 рр.) охоплює чотири роки. Отже, учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт по договорах за один рік в середньому 12,5% від загального обсягу даних робіт (послуг), визначених в технічному завданні (додаток 5 документації), що для договорів в дорожній галузі не є великим показником обсягів.

Очікувана вартість даної процедури закупівлі становить 315190702 грн, що визначає предмет закупівлі як послуги, для надання яких необхідний відповідний позитивний досвід виконання таких об'ємів послуг якісно та у встановлені строки. А тому умова щодо надання аналогічних договорів з встановленими обсягами виконання основних робіт дає можливість допустити до участі в аукціоні учасників, які вже мали досвід надання послуг у визначених об'ємах з їх належною якістю. Така вимога надає замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які надають послуги, виконують роботи неналежної якості. Якщо не встановлювати критерій виконання обсягів основних робіт, то фактично до участі в аукціоні повинні допускатися як підприємства, які виконували значні обсяги, так і ті, які надавали такого роду послуги в дрібних об'ємах, які не співмірні з обсягами цієї закупівлі. Відсутність даного критерію, як пояснив у ході судового розгляду справи представник відповідача-2, в подальшому вплине на якість наданих послуг, або ж взагалі унеможливить їх надання учасником з відсутністю відповідного досвіду. Як наслідок, невиконання державних замовлень та неефективне використання бюджетних коштів.

Варто також відзначити, що при встановленні у тендерній документації кваліфікаційного критерію - досвід виконання аналогічних договорів, відповідачем-2 враховано і міжнародний досвід попередньої кваліфікації учасників торгів, що використовується при залученні коштів Європейського банку реконструкції і розвитку, Світового банку. Аналіз тендерних документацій, зокрема Державного агентства автомобільних доріг України (до сфери управління якого відноситься відповідач-2), яке проводить закупівлі на виконання робіт та надання послуг на автомобільних дорогах за рахунок коштів державного бюджету, коштів ЄБРР, Світового банку, підтверджує встановлення замовником вимоги про наявність досвіду виконання будівельних контрактів із вказівкою їх вартісних меж, а також досвід виконання відповідних обсягів основних видів робіт в залежності від предмету закупівлі.

В Типовій документації для попереднього кваліфікаційного відбору учасників торгів (Попередня кваліфікація учасників торгів), яка підготовлена для клієнтів Європейського банку реконструкцій і розвитку для відбору учасників торгів на виконання крупних будівельних підрядів, що фінансуються банком, та яка складена на основі типових документів для попереднього кваліфікаційного відбору, розроблених та таких, що використовуються Світовим банком, передбачено наступне.

Пункт 1 цієї документації встановлює, що учасник повинен мати середньорічний оборот в якості підрядника протягом останніх (від трьох до п'яти) років, який складає не менше (сума середньорічного обороту як правило повинна бути як мінімум в 2,5 рази більше розрахованої річної суми обороту фінансових коштів по договору, що пропонується).

Як передбачено цим же пунктом, для деяких договорів критерій обороту може бути змінено або доповнено вимогою надати відомості про обсяги робіт/послуг, виконаних чи наданих протягом визначеного періоду, в натуральному вираженні (наприклад, обсяг виконаних дренажних робіт тощо).

Так само цією документацією передбачено наявність спеціального досвіду з визначеними мінімальними критеріями, такими як: успішний досвід виконання в якості підрядника не менше (вказується кількість) договорів, які співмірні по обсягу з договором, який пропонується виконати протягом (вказується кількість) років; наявність досвіду в якості генерального підрядника в співмірних по обсягу договорах, тощо.

Як правило, необхідно надати для розгляду відомості про мінімум два співмірних по величині/обсягу договори. Вартість кожного з таких договорів повинна бути не менше 60-ти відсотків від кошторисної вартості договору. При цьому, цей критерій повинен бути більш жорстким по відношенню до проектів, для виконання яких необхідний значний спеціалізований досвід.

Також у Запрошенні до участі у тендері на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський, який проводить Державне агентство автомобільних доріг України за рахунок коштів кредиту Світового банку в рамках Другого проекту покращення доріг і безпеки руху, передбачено наступне. Зокрема, пунктом 3 документації встановлено, що учасник торгів повинен продемонструвати середньорічний будівельний оборот в сумі 135 мільйонів доларів США в якості головного підрядника протягом останніх п'яти років (2012-2016рр.). Пунктом 5 передбачено, що учасник повинен продемонструвати наявність досвіду принаймні за останні п'ять років виконання будівельних контрактів у ролі головного підрядника, які були успішно та істотно завершені: щонайменше два контракти мінімальною вартістю 48 млн. доларів США кожен і принаймні один контракт мінімальною вартістю 96 млн. доларів США.

Пункт 6 цієї документації чітко визначає, що учасник повинен продемонструвати мінімальний досвід виконання наступних обсягів робіт за ключовими видами робіт протягом останніх 5 років (2012-2016 рр.): а) влаштування основи з щебенево-піщаної суміші: 1000000 кв.м.; б) влаштування асфальтобетонного покриття: 1500000 кв. м.; в) земляні роботи: 600000 куб.м.

Отже, світовий і європейський досвід проведення закупівель однозначно притримується позиції необхідності підтвердження учасником досвіду виконання аналогічних договорів із визначенням граничних показників обсягів виконання як робіт в цілому, так і окремих їх видів.

Тобто, позивач не довів та документально не підтвердив, яким саме чином (у який спосіб) дії відповідача-2 в частині встановлення наведеної вище вимоги у тендерній документації порушили його права та законні інтереси та перешкодили йому, а також будь-яким іншим учасникам подати свої тендерні пропозиції із вказанням в них досвіду виконання аналогічних робіт у відповідності до форми, що вказана замовником у додатку 3 документації.

Суд зауважує, що критерій підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах є об'єктивно необхідним для забезпечення якісного виконання договорів та не є дискримінаційним, оскільки надає можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами і іншими документами.

Стосовно дискримінаційності умови про включення до таблиці усіх працівників, які є необхідним для виконання робіт за предметом даних торгів:

Позивач, стверджуючи про дискримінаційний характер даної вимоги (про наявність в учасника усіх працівників відповідної кваліфікації, які необхідні для виконання робіт згідно предмету закупівлі), взагалі не зазначив, в чому саме полягає суть дискримінації, і в який саме спосіб дана вимога перешкоджає позивачу взяти участь у закупівлі.

Слід відзначити, що проведення торгів, в даному випадку по закупівлі послуг, якраз і полягає в конкурентному відборі учасників з метою визначення переможця, який попередньо документально підтверджує можливість реального надання ним послуг, виходячи з наявності у нього необхідної кваліфікації, в тому числі в частині наявності у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід саме на момент подання тендерної пропозиції. Та обставина, що учасник має бажання в майбутньому вжити заходів щодо пошуку та залучення таких працівників, є позитивною, однак невідомо, чи вдасться взагалі це зробити. Тому висловлене у тендерній пропозиції бажання учасника про залучення у майбутньому відповідних працівників не може кваліфікуватись як подання ним інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а відповідно умови тендерної документації щодо фактичної наявності усіх працівників відповідають вимогам Закону, а вимоги позивача в цій частині є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Стосовно підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази:

Позивач не погоджується із законністю вимоги надати перелік усіх машин, механізмів, техніки та обладнання, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт, вимог Технічного завдання, називаючи її дискримінаційною та такою, що суперечить принципам закупівель відповідно до Закону. В обґрунтування цього твердження позивач тільки звернув увагу на те, що йому буде складніше готувати документи (суттєве ускладнення замовником підготовки тендерної пропозиції) та збільшення ймовірності дискваліфікації його пропозиції, однак жодної підстави, в чому саме полягає суть дискримінації учасників, в який саме спосіб (яким чином) умови тендерної документації перешкоджають йому взяти участь у закупівлі, позивач не зазначив. Тобто, твердження позивача про дискримінаційний характер умов тендерної документації в цій частині є такими, що не відповідають дійсності. Переконання позивача у тому, що йому буде складніше заповнити відповідну табличку, або що, на його думку, є ймовірність того, що його дискваліфікують, не є доказами встановлення замовником дискримінаційних умов, так само, як і бажання позивача встановити такі умови закупівлі, які б "спростили" йому підготовку до подання тендерної пропозиції.

В той же час, позивач наголошував на наявності у нього власної та орендованої техніки, машин, механізмів, які необхідні для надання послуг, що підтверджується довідкою, що додана до скарги та міститься у матеріалах справи.

На спростування викладеного суд зазначає, що, встановлюючи такі вимоги у тендерній документації, відповідач-2 переслідував тільки одну мету - визначення переможця, який забезпечить якісне виконання робіт за договором, що буде укладений за результатами процедури закупівлі.

Таким чином, підсумовуючи все вище викладене у сукупності, суд приходить до висновку про безпідставність та спростовність тверджень позивача та, як наслідок, правомірність оскаржуваного рішення.

Зважаючи на відсутність підстав для задоволення основної вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, - також відсутні підстави й для задоволення похідної від неї вимоги про зобов'язання вчинити певні дії.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Із системного аналізу вище викладених норм та обставин суд прийшов до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім» до Антимонопольного комітету України та Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню повністю.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 243-246, 255 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім».

Відповідно до ч. 1 ст. 293 КАС України, учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя -доповідач В.І. Келеберда

Судді А.Б.Федорчук

І.А.Качур