Номер провадження: 11-кп/785/1189/17
Номер справи місцевого суду: 521/6937/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
12.12.2017 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.08.2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, з середньою освітою, працює без укладення трудового договору, не одружений, фактично проживаючий в АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.04.2016 року за ч. 1ст. 185, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 приєднано частково невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.04.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув'язнення в період з 09.08.2015 року по 09.11.2015 року, з 31.08.2016 року по 11.10.2016 року, з 10.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 біля 11 години 30 хвилин 31.08.2016 року за попередньою змовою з іншою особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, розподіливши між собою ролі, шляхом розбиття лобового скла проникли до салону автомобіля «Міцубісі» держномер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 та був припаркований біля будинку № 7 по вул. Прохорівській у м. Одесі та викрали звідти таємно майно потерпілого на суму 800 грн.
В апеляції заступник прокурора Одеської області вказує, що суд необгрунтовано зарахував ОСОБА_8 у строк відбування покарання час попереднього ув'язнення його з 09.08.2015 року до 09.11.2015 року, оскільки зазначений час попереднього ув'язнення не має відношення до даного кримінального провадження. Також суд необгрунтовано вказав у вироку про зарахування обвинуваченому часу попереднього ув'язнення з10.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили, а не до дня ухвалення вироку. У зв'язку з викладеним, прокурор просить змінити вирок суду, виключити з мотивувальної і резолютивної частин вироку вказівку суду про зарахування ОСОБА_8 в строк відбування покарання часу попереднього ув'язнення з 09.08.2015 року по 09.11.2015 року і на підставі ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати йому в строк відбування покарання час попереднього ув'язнення з 31.08.2016 року по 11.10.2016 року, та з 10.06.2017 року по 16.08.2017 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернулась із клопотанням про застосування відносно останнього дії ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він вчинив злочин середньої тяжкості, не поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров'я особи. Злочин скоєно до набрання законної сили Законом України «Про амністію у 2016 році», раніше відносно нього амністія не застосовувалась, перешкоди відповідно до ст. 9 цього закону ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» відсутні, на день набрання чинності даним законом відбув із врахування ч. 5 ст. 72 КК України більше чверті строку покарання, у зв'язку з чим просила звільнити його від подальшого відбування покарання.
Вислухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги та клопотання захисника і звільнення обвинуваченого від подальшого відбування покарання по амністії, обвинуваченого і його захисника, які частково погодились із апеляційною скаргою прокурора і підтримали клопотання захисника, вивчивши доводи апеляційної скарги прокурора і матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні, клопотання захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги, у зв'язку з чим не перевіряє питань щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильності кваліфікації його дій та призначення покарання.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що час попереднього ув'язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 09.08.2015 року по 09.11.2015 року не має відношення до даного кримінального провадження, оскільки дане ув'язнення мало місце по попередньому кримінальному провадженню, ще до події злочину по даному провадженню (31.08.2016 року), у зв'язку з чим відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VІІІ він не може бути зарахований у строк відбування покарання в даному кримінальному провадженні.
З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляції прокурора про необхідність виключення вказівки суду про зарахування часу попереднього ув'язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 09.08.2015 року по 09.11.2015 року у строк відбування покарання з мотивувальної та резолютивної частин вироку.
Також обґрунтовано в апеляції прокурор вказує на те, що суд вправі був зараховувати у строк відбування покарання обвинуваченому час попереднього ув'язнення його з 10.06.2017 року по день ухвалення вироку, а не по день набрання ним законної сили.
Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги прокурора апеляційний суд зобов'язаний зарахувати ОСОБА_8 час попереднього ув'язнення його з 10.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 12.12.2017 року.
Клопотання захисника підлягає задоволенню, оскільки він дійсно вчинив злочин середньої тяжкості, який не поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров'я особи. Злочин ним скоєно до набрання законної сили Законом України «Про амністію у 2016 році», раніше відносно нього амністія не застосовувалась, перешкоди до застосування амністії відповідно до ст. 9 цього закону ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» відсутні, на день набрання чинності даним законом обвинувачений відбув із врахуванням ч. 5 ст. 72 КК України більше чверті строку покарання, тобто 8 місяців 20 днів позбавлення волі (а станом на 12.12.2017 року відбув 11 місяців 25 днів позбавлення волі, невідбута частина 1 рік 2 місяці 5 днів), у зв'язку з чим він відповідно до вимог ст. 3 зазначеного Закону підлягає звільненню від подальшого відбування покарання із зали апеляційного суду.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора і клопотання захисника підлягають задоволенню, а вирок суду - зміні.
Керуючись ст. ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.08.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити, виключити з мотивувальної і резолютивної частин вироку вказівку суду про зарахування ОСОБА_8 в строк відбування покарання часу попереднього ув'язнення з 09.08.2015 року по 09.11.2015 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув'язнення з 31.08.2016 року по 11.10.2016 року, та з 10.06.2017 року по 12.12.2017 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від подальшого відбування покарання, як такого, що відбув більше однієї чверті призначеного строку покарання.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти із зали суду.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4