Провадження № 11-кп/774/2068/17 Справа № 194/543/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
30 листопада 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши 30 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 12017040400000101 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні нікого не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:
- 14 березня 2017 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту;
- 19 квітня 2017 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляції :
- обвинувачений, просить перерахувати йому відбуте попереднє ув'язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. При цьому зазначає, що з вироком суду першої інстанції та призначеним покаранням згоден в повному обсязі.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції, та ухвалити новий, яким дії ОСОБА_7 за епізодами вчинення кримінального правопорушення в період часу з 18.03.2017 року по 20.03.2017 року кваліфікувати як кримінальні правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у приміщення.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що з вироку Тернівського міського суду від 14.09.2017 року вбачається, що в мотивувальній частині судом дії ОСОБА_7 в період часу з 18.03.2017 року по 20.03.2017 року, кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. При цьому, помилково не вказана така кваліфікуюча ознака як проникнення в приміщення, хоча і органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за вказаними епізодами з вказаною кваліфікуючою ознакою.
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п'ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням за цим вироком повністю поглинуто покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п'яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь Комунального підприємства «Тернівське житлово-комунальне підприємство» завдану злочином майнову шкоду у сумі 2235 (дві тисячі двісті тридцять п'ять) грн. 63 коп.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у відповідності до вимог закону.
Ухвалою цього ж суду, від 17 жовтня 2017 року, було виправлено описку в мотивувальній частині цього вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року по кримінальному провадженню за № 12017040400000101, якою викладено п'ятий абзац шостого аркуша вироку в наступній редакції: «Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України доведена повністю, а його дії вірно кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у приміщення».
Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винними та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України за таких обставин.
ОСОБА_7 , 17 лютого 2017 року, біля магазину «Брусничка», розташованим по вул. С.Маркова в м. Тернівка Дніпропетровської області, знайшов, піднявши з поверхні землі, незнайомий йому паперовий згорток, в якому виявив наркотичну речовину масою приблизно 15 грамів, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту для подальшого особистого вживання, умисно, незаконно, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та поклав цей паперовий згорток в поліетиленовий пакет, який у свою чергу помістив в внутрішній відділ власної сумки.
В цей же день, приблизно 12:40 год. 17 лютого 2017 року зберігаючи при собі небезпечний наркотичний засіб - канабіс, був зупинений на спортивному майданчику Тернівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4, розташованої в м. Тернівка по вул. С.Маркова, 7, працівниками поліції, де в присутності двох понятих, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з паперовим згортком в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб масою 15,946 г., який є канабісом, і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою, в перерахунку на висушену речовину становить 14,437 г.
09 березня 2017 року, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, через незаперті металеві двустворчаті ворота проник до приміщення гаражу АДРЕСА_2 , звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: автомобільну магнітолу марки «Mystery МАR-929U», спричинивши шкоду потерпілому на суму 575,00 гривень, та з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.
ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, в період часу з 18 березня 2017 року по 20 березня 2017 року, в нічний час, шляхом підбору ключа відчинив навісний замок, відкрив ворота гаражу № НОМЕР_1 АДРЕСА_3 , та незаконно проник до його приміщення гаражу, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, повторно, поєднаний з проникненням у приміщення. З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи умисно, незаконно, таємно, повторно заволодів транспортним засобом - мотоциклом марки «Ява 350/638» з коляскою, червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 1987 року випуску, який належить ОСОБА_10 , викотив його з приміщення гаражу, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в сумі 2957,67 гривень, та з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.
22 березня 2017 року в денний час, ОСОБА_7 , перебуваючи разом зі знайомим ОСОБА_11 неподалік зупинки маршрутного таксі, яка розташована по вулиці Курська в м. Тернівка Дніпропетровської області, приблизно о 13:30 годині, діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав майно яке належить ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон марки «Lenovo S820» вартістю 2190,00 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв'язку «МТС» вартістю 25,00 грн., спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 2215,00 гривень, та з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.
28 березня 2017 року в ранковий час, ОСОБА_7 , знаходячись поруч з магазином «Перший» по вул. С.Маркова в м. Тернівка Дніпропетровської області, поклав поліетиленовий пакетик із знайденим особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс у внутрішню ліву кишеню одягнутої на ньому куртки. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на подальше незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту для подальшого особистого вживання, умисно, незаконно, повторно, без мети збуту зберігав при собі у внутрішній лівій кишені одягнутої на ньому куртки в період з ранку 28 березня 2017 року до приблизно 15:05 год. 28 березня 2017 року небезпечний наркотичний засіб - канабіс, коли був зупинений поблизу будинку №16 по вул. Лермонтова в м. Тернівка Дніпропетровської області, працівниками поліції, де в присутності двох понятих, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб масою 20,573г., який є канабісом, і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовинустановить 18,310 г.
01 квітня 2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, приблизно о 21:05 год., знаходячись на кухні в квартирі АДРЕСА_4 , діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung GN-С3322», вартість якого складає 500,00 гривень, з вставленою в нього сім-карткою оператора мобільного зв'язку «Водафон», вартість якого складає 20,00 гривень, спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 520,00 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.
ОСОБА_7 в період часу з 04 квітня 2017 року по 05 квітня 2017 року, в нічний час, знаходячись на ділянці місцевості, розташованій вздовж бульвару Г.Космосу в м. Тернівка Дніпропетровської області, скориставшись тим, що поруч нікого немає і ніхто за ним не спостерігає, підійшов до висаджених в грунт вздовж бульвару саджанців кущів «Ялівець козацький», після чого, діючи таємно, умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, протиправно власноруч вирвав з коренем 19 саджанців кущів «Ялівець козацький», та з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди Комунальному підприємству «Тернівське житлово-комунальне підприємство» на суму 5320,00 гривень.
10 квітня 2017 року, приблизно о 13:01 годині, ОСОБА_7 , поблизу будівлі магазину «Галактика», вулиця Маяковського, 12, м. Тернівка Дніпропетровської області, скориставшись тим, що поруч нікого немає і ніхто за ним не спостерігає, діючи таємно, умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав металеву урну «Дельта» та з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди Комунальному підприємству «Тернівське житлово-комунальне підприємство» на суму 365,63 гривень.
12 квітня 2017 року, о 10:31 год., ОСОБА_7 , знаходячись на ділянці місцевості, розташованій вздовж бульвару Г.Космосу м. Тернівка Дніпропетровської області, скориставшись тим, що поруч нікого немає і ніхто за ним не спостерігає, діючи таємно, умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, вирвав з коренем 3 саджанці кущів «Ялівець козацький», та з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди Комунальному підприємству «Тернівське житлово-комунальне підприємство» на суму 840,00 гривень.
Вислухавши обвинуваченого, який згоден просив йому перерахувати строк попереднього ув'язнення з розрахунку день за два по день набрання чинності вироку, при цьому зазначив, що з вироком згоден, прокурора, яка враховуючи виправлення судом описки, не підтримала вимоги апеляції прокурора, щодо вимог обвинуваченого не заперечувала в їх задоволенні відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесені апеляційні скарга не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правова кваліфікація його дій, та фактичні обставини справи в апеляційному порядку не оскаржено, ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відносно доводів прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на те, що в мотивувальній частині вироку суд при визначенні правової кваліфікації дій обвинуваченого не вказав кваліфікуючу ознаку «проникнення у приміщення», колегія суддів, вважає їх у даному випадку такими, що не знайшли своє підтвердження.
Так, як вбачається з матеріалів справи згідно ухвали цього ж суду першої інстанції від 17 жовтня 2017 року, судом виправлено описку в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, якою дії обвинуваченого ОСОБА_7 за період і епізод який вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі кваліфіковані «….як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у приміщення».
Таким чином, зазначені у скарзі прокурора недоліки вироку, судом першої інстанції усунуті шляхом виправлення описки, а тому необхідність їх виправлення апеляційним судом відпала, у зв'язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Стосовно доводів обвинуваченого, щодо зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув'язнення, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.
Так, за ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року прийнятий Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину п'яту статті 72 КК України внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув'язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
У цьому вироку, судом першої інстанції у відповідності до вказаної норми закону обвинуваченому ОСОБА_7 , зарахував строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні розбавлення волі з 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, що узгоджується з вказаними вище законами.
Таким чином, апеляційним судом дійсно встановлено, що суд першої інстанції технічно помилково не зазначив при опису кваліфікації дій обвинуваченого в мотивувальній частині та пропустив таку кваліфікуючу ознаку, як «з проникненням у приміщення», однак самостійно виправив цю описку, і зарахував обвинуваченому строк попереднього ув'язнення у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції на момент ухвалення вироку, а тому, колегія суддів не вбачає підстав з наведених в апеляціях мотивів для скасування чи зміни вироку з цих підстав, і, вважає необхідним в задоволенні апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого відмовити, а вирок залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді :
______________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4