Справа № 362/2752/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1221/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 15.11.2017
Іменем України
15 лиситопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого-судді - ОСОБА_2
суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № №12017110140000112 від 22.01.2017 р. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Васильківськогоміськрайонного суду Київської області від 06.09.2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільна Тарасівка Білоцерківського району Київської області, українця, громадянина України, має повну середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27.10.2016 р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 31.03.2017 р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим та засуджено ч. 3 ст.185 КК України до пкарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017 р. остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з 31.03.2017 р., зарахувавши в строк відбуття покарання строк утримання під вартою з 31.03.2017 р. до 21.06.2017 р. з розрахунку 1 (одинь) день попереднього ув'язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, з 21.06.2017 р. до вступу вироку в законну силу з розрахунку 1 (одинь) день попереднього ув'язнення за 1 (один) день позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Згідно з вироком суду, 21.01.2017 р., близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився по вул. Нова в с. Пологи Васильківського району Київської області, куди приїхав на власному велосипеді марки «Україна» біло-синього кольору.
В цей час ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення попрямував до будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_4 та неподалік сховав свій велосипед, на якому приїхав.
В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перескочив через паркан, яким огороджене домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_4 та попрямував до гаражного приміщення, де в подальшому ліктем правої руки розбив скло вікна, та таким чином проник до його середини, звідки таємно викрав зварювальний пристрій марки «FORTE» червоного кольору, серійний номер №0105181/10 Welderex1-200C, вартістю 1131 грн., електроболгарку марки «Unistar» серійний номер №US-A115J-306, вартістю 275 грн., кутову шліфувальну машину марки «Forte EG 8-125», вартістю 388 грн., електродриль марки CPD-13/850, вартістю 481 грн., електродриль марки «Unistar», яка була у неробочому стані, а тому для потерпілого ОСОБА_4 не представляє матеріальної цінності, які склав посеред гаражного приміщення, а далі через вищевказане пошкоджене ним вікно, виліз на подвір'я.
В подальшому ОСОБА_7 повернувся за своїм велосипедом, який сховав біля будинку АДРЕСА_2 та зайшовши на територію вищевказаного домоволодіння, відчинив ворота гаражного приміщення зсередини та закотив до нього свій велосипед.
Після чого ОСОБА_7 завантажив вищевказані речі, які викрав із гаражного приміщення на велосипед та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, своїми протиправними діями, які полягали у таємному викраденні майна, що належать ОСОБА_4 , завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2275 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності своєї вини, просить вирок змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України, а саме перерахувати одинь день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 31.03.2017 р. по день вступу вироку в законну силу.
На обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що неперерахування йому строків попереднього ув'язнення з моменту затримання до моменту вступу вироку в законну силу відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до 21.06.2017р., суттєво порушує його права, оскільки погіршує його становище.
Крім того, просить застосувати до нього амністію.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги в частині необхідності здійснити перерахунок строку попереднього ув'язнення та заперечував щодо можливості застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію», перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, правильності кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання учасниками судового провадження не оскаржувалися, а тому колегією суддів, у відповідності до положень ч.1 ст. 404 КПК України, не перевірялись. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, колегією суддів не встановлено. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не виявлено.
Щодо доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка проявилась у неправильному застосуванні ч.5 ст. 72 КК України, то вони є обґрунтованими.
Як вбачається із резолютивної частини вироку, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України у строк відбутого покарання зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 попереднє ув'язнення в період із 31.03.2017 року до 21.06.2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу - із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 1 день позбавлення волі. Тобто, до періоду часу із 21.06.2017 року і до дня набрання вироком законної сили суд першої інстанції застосував положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції, визначеній Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», яким було встановлено, що попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Однак, такий висновок судом першої інстанції зроблений без урахування положень ст. 4 і ст. 5 КК України і погодитись із ним не можливо.
Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Відповідно до матеріалів кримінального провадження і що було визнано судом першої інстанції доведеним, злочин обвинуваченим був вчинений 21.01.2017 року. На час вчинення злочину діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув'язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Зазначеним вище Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув'язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув'язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день. Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув'язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.
За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув'язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув'язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.
У зв'язку із викладеним вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06.09.2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України в період із 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 15.11.2017 року шляхом визначення того, що за вказаний період попереднє ув'язнення ОСОБА_7 зараховується до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування до нього амністії до задоволення не підлягають, оскільки злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України є умисним тяжким злочином, а тому ОСОБА_7 не підпадає під дію ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», та крім того, будь - яких інших підстав, які б давали можливість застосувати щодо нього Закон України «Про амністію у 2016 році» апеляційна скарга та матеріали провадження не містять.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06.09.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України в період із 21.06.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII ОСОБА_7 в строк відбутого покарання у виді позбавлення волі зарахувати попереднє ув'язнення із 21.06.2017 року по 15.11.2017 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06.09.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Судді:
______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4