10 жовтня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4465/17
Судді Одеського апеляційного адміністративного суду Коваля М.П. щодо ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року у справі № 815/4465/17,
Одеський апеляційний адміністративний суд розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Асоціації Татарбунарських риболовецьких підприємств «Рибалка», Державного агентства рибного господарства України на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2017 року про вжиття заходів забезпечення позову товариства з обмеженою відповідальністю «ВМС-10» до Державного агентства рибного господарства України, третя особа Асоціація Татарбунарських риболовецьких підприємств «Рибалка», управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 404 від 26 липня 2017 року «Про скасування Режиму рибогосподарської експлуатації водного об'єкту» та ухвалив:
Апеляційні скарги Асоціації Татарбунарських риболовецьких підприємств «Рибалка», Державного агентства рибного господарства України залишити без задоволення.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2017 року залишити без змін.
Частиною 3 статті 25 КАС України передбачено, що суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.
Керуючись наведеними приписами КАС України вважаю за необхідне зазначити наступне.
З матеріалів справи вбачається, що 31 серпня 2017 року ТОВ «ВМС-10» звернулось до Одеського окружного адміністративного з позовом до Державного агентства рибного господарства України, третя особа Асоціація Татарбунарських риболовецьких підприємств «Рибалка», управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 404 від 26 липня 2017 року «Про скасування Режиму рибогосподарської експлуатації водного об'єкту».
Ухвалою від 1 вересня 2017 року Одеський окружний адміністративний суд задовольнив клопотання ТОВ «ВМС-10» про забезпечення адміністративного позову та зупинив дію наказу Державного агентства рибного господарства України від 26 липня 2017 року № 404 «Про скасування Режиму рибогосподарської експлуатації водного об'єкта», а також заборонив Державному агентству рибного господарства України погоджувати режими рибогосподарської експлуатації водосховища Сасик (або його частини) до ухвалення рішення в адміністративній справі.
Згідно п. 1 ст. 24 КАС України адміністративні справи, предметом оскарження в яких є рішення, дії чи бездіяльність Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України, їхньої посадової чи службової особи, виборчої комісії (комісії з референдуму), члена цієї комісії розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді колегією у складі трьох суддів. Як вбачається із оскаржуваної ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2017 року справу розглянуто суддею одноособово.
Вважаю, що на стадії підготовчого провадження адміністративної справи суддя міг вчинити процесуальні дії одноособово, разом з тим на момент винесення спірної ухвали провадження по справі було відкрито та справа вже розглядалася у колегіальному складі по суті.
Згідно стаття 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є:
1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.
Відповідно до пункту 4 частини 1 ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду та ухвалює нове рішення , якщо справу розглянуто і вирішено неповноважними складом суду .
Зокрема, у статтях 23,24 КАС України встановлено кількісний склад суду для розгляду справ певних категорій. Передбачено, також, що склад суду під час розгляду і вирішення адміністративної справи в суді однієї інстанції повинен бути незмінним ст. 26 КАС України. Для встановлення наявності у складу суду належних повноважень для розгляду і вирішення адміністративної справи важливим є правильне визначення її предметної та інстанційної підсудності. Судочинство, яке здійснюється з порушенням наведених правил, не може вважатися правосуддям, оскільки вирішення справи неповноважним складом суду належить до безумовних підстав перегляду судового рішення.
Щодо порушення норм матеріального права, оцінка яким не надана належним чином, так:
Згідно ч.2 п.17 П О С Т А Н О В И ВАС України 06.03.2008 N 2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
Так згідно припису п. 2.1.6 Інструкції про порядок здійснення штучного розведення, вирощування риби, інших водних ресурсів та їх використання в спеціальних товарних рибних господарствах, затвердженої наказом Державного комітету рибного господарства України № 4 від 15.01.2008 року, відповідно до якого на одному водному об'єкті можливе встановлення декілька режимів рибогосподарської експлуатації водного об'єкта, відносини між користувачами , які традиційно здійснюють спеціальне використання ВЖР та суб'єктом господарювання що подає Режим на затвердження - урегульовується відповідним порядком, що спростовує доводи позивача про створення небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, у затвердження іншим особам режиму рибогосподарської експлуатації водосховища Сасик (або його частини). В той час як заборона суду погоджувати іншим особам режиму рибогосподарської експлуатації водосховища Сасик (або його частини) порушує права третіх осіб.
Крім того, вважаю, що забезпечуючи позов шляхом зупинення дії наказу Державного агентства рибного господарства України від 26 липня 2017 року № 404 «Про скасування Режиму рибогосподарської експлуатації водного об'єкта», а також заборонивши Державному агентству рибного господарства України погоджувати режими рибогосподарської експлуатації водосховища Сасик (або його частини) до ухвалення рішення в адміністративній справі, суд фактично продовжує відносини між позивачем та Державним агентством рибного господарства України (суб'єктом владних повноважень) з відповідними наслідками, а як вбачається із матеріалів справи оспорюваний наказ виданий на підставі подання Управління Державного агентством рибного господарства у Одеській області від 05.07.2017 в якому зазначено що проаналізувавши рибогосподарську діяльність ТОВ «ВМС-10» на протязі останніх 2 -х років спостерігалось не виконання передбачених режимом умов рибогосподарської експлуатації водосховища Сасик в частині обсягів вилову водних ресурсів та вселення водних біоресурсів, що є основними заходами по підвищенню рибопродуктивності водосховища, не проводились роботи по встановленню штучних нерестових гнізд, вселення водних біоресурсів за останні 2 роки не проводилося взагалі.
Натомість ухвалюючи оскаржувану ухвалу створюється ситуація коли позивач буде продовжувати порушення законодавства , в тому числі здійснюючи незаконний вилов водних ресурсів.
В оскаржуваній ухвалі суд заборонив Державному агентству рибного господарства України погоджувати режими рибогосподарської експлуатації водосховища Сасик (або його частини) до ухвалення рішення в адміністративній справі, що на мою думку свідчить про втручання в дискреційні повноваження Державного агентства рибного господарства України. Відповідно до п.п. 44 п. 4 Положення про Державне агентство рибного господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 року № 895, Держрибагентство відповідно до покладених на нього завдань погоджує режими рибогосподарської експлуатації водних об'єктів та контролює діяльність спеціальних товарних рибних господарств.
Вважаю забезпечення позову забороною Державному агентству рибного господарства України погоджувати режими рибогосподарської експлуатації водосховища Сасик (або його частини) до ухвалення рішення в адміністративній справі
фактичним втручанням суду у діяльність Державного агентства рибного господарства України. Забезпечивши позов без об'єктивних підстав, суд першої інстанції фактично втрутився у законне право відповідача здійснювати надані йому повноваження та обмежив надані законом права та обов'язки.
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України критеріям, не повинен втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта є владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Вважаю, що суд не вправі перебирати на себе функції Відповідача до вчинення тих дій, які згідно з вказаним законодавством можуть здійснюватися лише за їх розсудом та вказувати який вид перевірки та у який спосіб повинний був діяти відповідач.
Так, згідно зі змістом Рекомендації Комітету ради Європи № 11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, судом фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Впевнений, що забезпеченням зазначеного адміністративного позову в такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, передбачених частиною першою статті 117 КАС України , що є неприпустимим.
Вважаю, що оскаржена ухвала не містить обґрунтування суду першої інстанції реальності ознак, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, а застосовані види забезпечення позову є неспівмірними із заявленими вимогами, внаслідок відсутності підстав вважати, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого судового рішення про задоволення позову.
Принцип рівності сторін один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (див. рішення ЄСПЛ, серед інших рішень та mutatis mutandis, "Кресс проти Франції" (Kress v. France), [GC], № 39594/98, п. 72, ECHR 2001-VI; "Ф.С.Б. проти Італії" (F.C.B. v. Italy) від 28 серпня 1991 року, Серія A № 208-B, п. 33; "Т. проти Італії" (Т. v. Italy) від 12 жовтня 1992 року, Серія A № 245-C, п. 26; та "Кайя проти Австрії" (Kaya v. Austria), № 54698/00, п. 28, від 8 червня 2006 року
Суддя М.П. Коваль