Справа: № 826/7303/17 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Кучма А.Ю.
Іменем України
02 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого-судді: Кучми А.Ю.
суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.,
при секретарі: Козловій І.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2017 у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства "Київстар" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -
ПАТ "Київстар" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування припису № 7/3 від 19.05.2017.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2017 у задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу у якій просить скасувати ухвалу суду від 16.06.2017 та прийняти нову ухвалу, якою зупинити дію припису № 7/3 від 19.05.2017 до вирішення справи по суті та набрання рішенням по справі законної сили.
У судове засідання - 02.10.2017 з'явились представники позивача та відповідача.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала суду скасуванню.
Згідно ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.
Відмовляючи у задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано суду доказів очевидної небезпеки заподіяння шкоди його прав та інтересам до ухвалення у справі судового рішення, а також неможливості без вжиття таких заходів захистити права та інтереси позивача.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Зі змісту адміністративного позову вбачається, що позивач просить визнати протиправним та скасувати припис Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 7/3 від 19.05.2017.
Приписом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 7/3 від 19.05.2017 зобов'язано ПАТ "Київстар" у строк до 20.07.2017 усунути порушення абзаців другого та третього підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМ України № 295 від 11.04.2012, а саме ПрАТ «Київстар» при наданні контент-послуги «Ді-Джингл», в тому числі 02.02.2017 абоненту номера +380962537562, не забезпечило, і не забезпечує на час перевірки, до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитись від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд); ПрАТ «Київстар» розпочало надання 02.02.2017 абоненту номера +380962537562 та на час перевірки розпочинає надання контент - послуги «Ді-Джингл» іншим споживачам, виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМ України № 295 від 11.04.2012 та наявності їх згоди на отримання послуги.
Згідно абзаців 2-3 пп. 15 п. 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою КМ України № 295 від 11.04.2012 у разі надання контент-послуги: забезпечити до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд); розпочинати надання послуги виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому цими Правилами, та наявності їх згоди на отримання послуги.
Відповідно до Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою КМ України № 295 від 11.04.2012 контент-послуга - інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента;
ПАТ "Київстар" не погоджується зі висновками припису, оскільки на його думку послуга «Ді-Джингл», яка надавалась абоненту на умовах нового тарифного плану «Київстар Розмови» окремо не тарифікувалась та не оплачувалась абонентом, що виключає можливість застосування до порядку її надання вимог пп. 15 п. 39 Правил.
Спірним приписом визначено, ПрАТ «Київстар» при наданні контент-послуги «Ді-Джингл», в тому числі 02.02.2017 абоненту номера +380962537562, не забезпечило, і не забезпечує на час перевірки, до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитись від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд); ПрАТ «Київстар» розпочало надання 02.02.2017 абоненту номера +380962537562 та на час перевірки розпочинає надання контент - послуги «Ді-Джингл» іншим споживачам, виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМ України № 295 від 11.04.2012 та наявності їх згоди на отримання послуги.
Даний припис, винесений на підставі перевірки за зверненням одного споживача, однак з метою виконання даного припису позивач зобов'язаний змінити процедури надання послуг для всіх існуючих та потенційних споживачів послуги «Ді-Джингл». У разі надання контент-послуги позивач буде зобов'язаний забезпечити до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тарифу на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитись від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд). Вказане не відповідає суті зазначеної послуги, що підтверджується п. 1.10 Розпорядження ПрАТ «Київстар» № 2422-м від 01.04.2016, згідно з яким абонентам, які перейшли на нові тарифні плани надається послуга «Ді-Джингл» на 32 дні з моменту підключення тарифного плану, за яку не справляється плата.
Згідно з п. 3 Розпорядження така послуга «Ді-Джингл» входить до умов наступних тарифних планів: Київстар Розмови; Київстар Розмови Регіон 1; Київстар Розмови. Регіон 2; Київстар Розмови+; Київстар Розмови+; Регіон Київстар Розмови +Регіон 2; Київстар Онлайн; Київстар Онлайн. Регіон 1; Київстар Онлайн. Регіон 2; Київстар Онлайн+; Київстар Онлайн+. Регіон 2; Київстар Онлайн. Регіон 1; Київстар Онлайн Екстра. Регіон 1; Київстар Онлайн Екстра. Регіон 2.
Апелянт зазначає, що оскільки послуга «Ді-Джингл», відносно якої виник судовий спір, надавалась споживачам на пільговий період безкоштовно, обов'язок повідомлення щодо тарифікації цієї послуги безпосередньо вплине на наміри клієнтів, що користуються, чи планують користуватись переліченими тарифними планами щодо укладення договорів та/або подальшого продовження договірних відносин за новими тарифними планами, які включать таку послугу, оскільки у клієнтів створиться враження щодо надання її на платній основі.
Аналогічний порядок надання подібної послуги визначений умовами інших операторів (ПрАТ «ВФ Україна», ТОВ «Лайфселл»), що підтверджується інформацією з їх сайтів.
На думку апелянта у разі не вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, на період до набрання законної сили судового рішення ПрАТ «Київстар» буде значним чином обмежено у можливості надання зазначеної послуги на попередніх умовах, в той час як прямі конкуренти зможуть надавати аналогічну послугу.
Згідно частини першої ст. 117 КАС України суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
Колегія суддів вважає, що виконання припису до набрання законної сили судового рішення у справі може призвести до організаційних та фінансових витрат позивача, пов'язаних з розробкою та реалізацією нового технічного завдання на послугу, що включатиме задіяння внутрішніх ресурсів та зовнішніх розробників зазначеного технічного завдання. Вказане підтверджується вимогами технічного завдання на послугу «Ді-Джингл» № 1801 від 30.09.2013, згідно з якими технічна реалізація припису передбачає зміну бізнес-процесів щодо надання послуги «Ді-Джингл»: умов тарифних планів; умов тарифікації абонентів; умов сумісності з іншими послугами, пакетами; порядку підключення послуги; додавання мелодії до галереї, умов автоматичного відключення послуги по закінченню акційного періоду; реалізацію вхідного IVR, відправку СМС повідомлень (коротких текстових повідомлень).
Апелянт пояснив, що за попередньою оцінкою відповідних підрозділів ПрАТ «Київстар», виконання такого технічного завдання, його реалізація та впровадження потребує більше 3-х місяців.
Також, виконання припису потребуватиме здійснення позивачем значних організаційних заходів, пов'язаних з інформуванням невизначеної кількості абонентів, про зміну умов надання телекомунікаційних послуг та зміну умов тарифних планів, оскільки згідно п.п. 1-2 п. 49 Правил оператор, провайдер зобов'язаний безоплатно доводити до відома абонента вичерпну інформацію про надання та отримання замовлених ним послуг, зокрема про: зміну умов надання послуг; зміну тарифів, тарифних планів на послуги (пакети послуг), що надаються споживачеві, відповідно до пункту 59 цих Правил. У таких випадках абонентові надсилається повідомлення, в якому зазначається інформація про зміни, дату і строк їх запровадження з посиланням на веб-сайт та/або номер телефону чи інше доступне споживачеві джерело інформації. При цьому, оператор телекомунікацій повинен запропонувати споживачеві безоплатно обрати будь-який інший доступний для підключення тарифний план на момент запровадження зазначених змін, а у разі відмови абонента від отримання послуг за зміненим тарифом - достроково розірвати договір.
Пунктом 59 Правил передбачено, що оператор, провайдер у разі зміни тарифів, тарифних планів, які він встановлює самостійно, не пізніше ніж за сім календарних днів до їх зміни зобов'язаний: оприлюднити змінені тарифи, тарифні плани у засобах масової інформації та/або на своєму веб-сайті (за його наявності); повідомити абонентові про зміну тарифів, тарифних планів на послуги, що йому надаються.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить до висновку, що зміни порядку надання послуги «Ді-Джингл» на підставі вимог припису призведе до суттєвих витрат позивача на здійснення широкомасштабних заходів, пов'язаних з технічною реалізацією зміни порядку надання такої послуги та після реалізації всіх дій на виконання припису, у разі ухвалення судового рішення на користь позивача та скасування припису, повернення до попередніх умов надання зазначеної послуги потребуватиме аналогічних дій та заходів, тобто спричинить суттєві ускладнення для позивача.
Як зазначено в абз. 2 п. 17 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06 березня 2008 року «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ», в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
Колегія суддів доходить висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення, з тих мотивів, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного припису може мати наслідком заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам ПрАТ «Київстар», та ускладнить їх відновлення.
Статтею 159 КАС України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу відповідача задовольнити, ухвалу суду від 16.06.2017 про забезпечення позову - скасувати.
Керуючись ст. ст. 117, 118, 159, 160, 167, 195, 196, 199, 202, 205, 206, 211, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2017 скасувати та постановити нову, якою клопотання Приватного акціонерного товариства "Київстар" про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову задовольнити.
Зупинити дію припису Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 7/3 від 19.05.2017 до набрання законної сили судовим рішенням по справі.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали виготовлено: 09.10.2017.
Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма
Судді: В.О. Аліменко
Н.В. Безименна
Головуючий суддя Кучма А.Ю.
Судді: Аліменко В.О.
Безименна Н.В.