10 жовтня 2017 року Справа № 915/89/17
Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.,
розглянувши касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв,
на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.05.2017
зі справи № 915/89/17
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2.), м. Миколаїв,
до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3.), м. Миколаїв,
про визнання рішення частково недійсним,
за участю представників:
позивача - не з'явився,
відповідача - Кравченко О.К.,
третьої особи - не з'явився,
ФОП ОСОБА_2 звернулася до господарського суду Миколаївської області з позовом про визнання недійсним пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії Відділення від 21.12.2016 № 62-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 05.04.2017 (суддя Фролов В.Д.) у позові відмовлено повністю. Рішення місцевого суду з посиланням на приписи статей 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 (колегія суддів у складі: Поліщук Л.В. - головуючий суддя, судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позову в частині скасування Рішення АМК стосовно Товариства. Постанову апеляційного господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 6, 59 Закону № 2210 мотивовано неповним з'ясуванням Відділенням обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених Відділенням у Рішенні АМК, обставинам справи.
У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати внаслідок її прийняття з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
ФОП ОСОБА_2 подала відзив на касаційну скаргу, в якому зазначила про безпідставність її доводів та просила постанову апеляційного суду зі справи залишити без змін, а скаргу без задоволення.
Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.
Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представника відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.
Місцевим господарським судом у справі встановлено, що:
- Рішенням АМК:
дії ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі 19.05.2015 у конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул. Індустріальній, поблизу АГК, у Заводському районі м. Миколаєва, код КВЦПЗ 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, які проводились Управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсів (пункт 1);
за вчинення зазначеного порушення на ФОП ОСОБА_3 накладено штраф у розмірі 12 936 грн. (пункт 2);
за вчинення цього ж порушення на ФОП ОСОБА_2 накладено штраф у розмірі 32 065 грн. (пункт 3);
- для участі у конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул. Індустріальній, поблизу АГК, у Заводському районі міста Миколаєва, код КВЦПЗ 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (далі - Конкурс), які проводились Управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради (Замовник), ФОП ОСОБА_3 (вартість пропозиції 7 000 грн.) та ФОП ОСОБА_2 (вартість пропозиції 5 041,60 грн.), подані документи;
- у наданих ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 для участі в конкурсі документах [опис підтверджувальних документів, що подаються на конкурс з відбору виконавців послуг з виконання робіт із землеустрою; заява про участь у конкурсі з відбору виконавців послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель, виконавця земельних торгів; згода на обробку персональних даних; завдання на виконання робіт; пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою; калькуляція витрат, пов'язаних з виконанням робіт із землеустрою (кошторис на виконання робіт)] наявна значна кількість схожостей, однакових особливостей, зокрема: однакове оформлення довідок, які подаються у довільній формі; схожість в оформленні та зовнішньому вигляді документів учасників торгів; зазначення обома учасниками однакових дат; подання обома сторонами калькуляції витрат в таблиці з однаковою кількістю колонок;
- інформація позивача про те, що зразки названих документів вони отримали в паперовому вигляді у когось з учасників семінару, наради, конференції чи іншого заходу з земельних питань, що відбувались у 2013 році, жодним чином не підтверджена;
- за результатами конкурсу переможцем визнано ФОП ОСОБА_2;
- характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції позивача та третьої особи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними, а вказують на те, що конкурсні пропозиції готувались учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними;
Апеляційним господарським судом додатково встановлено, що:
- Рішення АМК мотивовано тим, що:
при дослідженні документів, що були подані ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 на конкурс, у складі конкурсних пропозицій учасників Відділення встановило наявність значної кількості спільних та однакових особливостей, схожостей та помилок, які не є звичайними, не можуть бути пояснені випадковістю, а є наслідком узгодженої поведінки учасників конкурсу, що підтверджується наступним:
· обома учасниками надано такий документ, як "Опис підтвердних документів, що подаються на конкурс з відбору виконавця робіт із землеустрою". Замовником не було встановлено певної форми, в якій повинен подаватись зазначений документ. Аналізом змісту вказаного документа, наданого учасниками у складі конкурсної пропозиції, встановлено, що у обох учасників документ має однакову назву; обома учасниками інформація у документі подана у формі таблиці, таблиці виконані однаково, а саме-мають однакову кількість колонок у таблиці та їх назву, однаковий текст виділено жирним шрифтом. Крім того, у обох учасників вказаний документ має однакову дату 29.04.2015, при цьому ця дата обома учасниками викладена однаковим чином, а саме - під таблицею ліворуч;
· умовами конкурсу передбачено подання учасниками "Заяви про участь у конкурсі з відбору виконавців послуг з виконання робіт із землеустрою та оцінки земель, за формою згідно з додатком 1 Порядку". Обома учасниками подано вказані заяви у встановленій Порядком закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 25.09.2015 № 579 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.09.2012 за № 1655/21967 (далі - Порядок), формі, і вони мають однакову дату - 29.04.2015;
· умовами конкурсу передбачено подання учасниками такого документа, як "Згода на обробку персональних даних", форма якої встановлена Порядком. Обома учасниками подано вказані документи у встановленій Порядком формі, і вони мають однакову дату-29.04.2015;
· умовами конкурсу передбачено подання учасниками такого документа, як "Проект завдання на виконання робіт". Замовником не було встановлено певної форми, в якій повинен подаватись зазначений документ. Обома учасниками подано документ, який має однакові схожості в оформленні документа: у обох учасників документ має іншу назву, ніж зазначено Замовником, а саме - "Завдання на виконання робіт" та назва документа викладена великими літерами; в обох документах містяться однакові фрази, які обома учасниками підкреслюються; одні й ті ж однакові фрази обома учасниками виділяються жирним шрифтом та однаково розміщуються у документі. Також обидва учасники у вказаному документі у нижній його частині ліворуч передбачили зазначення дати документа, однак обома учасниками дати у документі не вказано;
· умовами конкурсу передбачено, що конкурсна пропозиція має містити "Пропозицію про вартість виконання робіт з урахуванням податку на додану вартість". Згідно з умовами конкурсу Замовником не передбачалося надання вказаної інформації у певній формі. Обома учасниками пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою надана у формі таблиці. Таблиці містять схожості, а саме: мають однакову кількість колонок у таблиці та однакову їх назву; однаковий текст у таблиці та поза її межами виділено жирним шрифтом. Також обидва учасники у вказаному документі не зазначили його дату;
· умовами конкурсу передбачено, що конкурсна пропозиція має містити "Калькуляцію витрат, пов'язаних з виконанням робіт". Згідно з умовами конкурсу Замовником не передбачалось надання вказаної інформації у певній формі. Обома учасниками пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою надана у формі таблиці, поза межами таблиці в обох учасників міститься однаковий текст, який викладено в однаковому вигляді та виділено жирним шрифтом;
· у вказаних документах відзначено таку схожість, як зазначення обома учасниками в одних і тих же документах конкурсної пропозиції однакових дат і, в той же час, незазначення обома учасниками в інших документах дат взагалі;
· аналіз встановлених схожостей у документах, що подавалися учасниками для участі у конкурсі, та наданих ними пояснень таким схожостям, які за наведеними вище аргументами не обґрунтовують встановлені однакові схожості, виключають можливість того, що подані у складі конкурсних пропозицій учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними, а є наслідком узгодженої поведінки учасників конкурсу;
- у кожній вказаній Відділенням документації ("Опис підтвердних документів…", "Заява про участь у конкурсі…", "Згода на обробку персональних даних", "Проект завдання на виконання робіт", "Пропозиція про вартість виконання робіт…", "Калькуляція витрат…") містяться принципові розбіжності, які взагалі не були зазначені у Рішенні АМК;
- у документах "КАЛЬКУЛЯЦІЯ ВИТРАТ, ПОВ'ЯЗАНИХ З ВИКОНАННЯМ РОБІТ ІЗ ЗЕМЛЕУСТРОЮ (кошторис на виконання робіт)" таблиці учасників об'єднує лише кількість стовпчиків, а за текстом, назвою стовпчиків, їх змістом та розташуванням, а також розташуванням і направленістю тексту, використаним шрифтом ці документи є різними;
- однакова дата на заявах про участь у конкурсі та на згоді на обробку персональних даних пояснюється тим, що обидві учасниці конкурсу подали свої документи 29.04.2015 - в передостанній день квітня (дні з 1 по 4 травня 2015 року були неробочими), тому подача заяв цією датою квітня є цілком природною;
- згідно з Типовим договором про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2004 № 266, завдання на виконання робіт та кошторис на виконання робіт є додатками до даного договору та на момент подачі заявок ймовірна дата укладення договору не була відома, тому й дати на вказаних документах учасниками конкурсу не зазначались;
- нормами постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2004 № 266 передбачено складання кошторису на виконання робіт, а пунктом 2.3 Порядку, було передбачено складання калькуляції витрат, пов'язаних з виконанням робіт. Виходячи з колізії вказаних нормативно-правових актів, обидва учасника конкурсу зазначили подвійне найменування документа: "Калькуляція (кошторис)";
- решта співпадінь у документах зумовлена тим, що обидва учасники конкурсу неодноразово брали участь у різноманітних семінарах, нарадах тощо, на яких відбувається обмін зразками документів зі збереженням відповідно їх зовнішнього вигляду, включаючи орфографію, пунктуацію, помилки, підкреслювання та виділення жирним шрифтом;
- зазначені у Рішенні АМК окремі схожості в документах могли виникнути і без узгодження учасниками конкурсу своїх дій;
- Відділенням не були витребувані від Управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради документи, які подавались позивачем на конкурси протягом 2014-2015 років, та не здійснено порівняльного аналізу документів, поданих позивачем на вказані конкурси;
- позивач у своїх відповідях від 10.02.2016 № 05/2016 та від 20.04.2016 № 27/2016 на вимоги Відділення про надання інформації повідомляв, що брав участь у семінарі, організованому товариством з обмеженою відповідальністю "Опен нолидж" у 2013, та надав реквізити компанії, а Відділенням запитувалася лише інформація від Управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради та Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області, а інформація стосовно участі позивача у семінарі організованому товариством з обмеженою відповідальністю "Опен нолидж" у 2013, не перевірялась;
- з відповіді на питання пунктів 3, 4 вимоги вбачається, що у 2015 році позивачем не виконувались роботи, аналогічні за обсягом і складом тим, які були заявлені на конкурсі.
Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
У розумінні частини першої статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету (підпункт 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").
Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Разом з тим суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржувану постанову, не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.
Крім того, безпідставним є посилання апеляційного суду на частину третю статті 6 Закону № 2210 та пункти 8.2 та 8.3 згаданої постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.
При цьому посилання суду апеляційної інстанції на те, що: надання учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів документів, схожих за оформленням та текстовим змістом, не спростовує відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: - розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах - використанням поширених типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів, а також специфічними послугами, що виступали предметом закупівлі, - певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).
Разом з тим суд першої інстанції, на відміну від апеляційного господарського суду, який безпідставно вдався до переоцінки висновків Відділення, повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених ним норм матеріального права, беручи до уваги фактичні обставини, пов'язані з підготовкою ФОП ОСОБА_2 документації до торгів, встановивши ознаки узгодження ФОП ОСОБА_3 і ФОП ОСОБА_2 своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул. Індустріальній, поблизу АГК, у Заводському районі м. Миколаєва, код КВЦПЗ 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, - дійшов обґрунтованих висновків стосовно прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів чинного законодавства, а тому за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним правомірно відмовив ФОП ОСОБА_2 в задоволенні даного позову.
Отже, оскаржувана постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав для його зміни або скасування має бути залишено в силі як таке, що відповідає встановленим попередніми судовими інстанціями фактичним обставинам та прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 49, 1117, 1119 - 11111, 122 ГПК України, Вищий господарський суд України
1. Касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.
2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 зі справи № 915/89/17 скасувати.
3. Рішення господарського суду Миколаївської області від 05.04.2017 зі справи № 915/89/17 залишити в силі.
4. Здійснити поворот виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 зі справи № 915/89/17 у частині стягнення з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - 3 360 грн. судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги - у разі подання названим відділенням відповідних заяв і довідок про списання зазначених сум.
5. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 1 920 (одну тисячу дев'ятсот двадцять) грн. судового збору з касаційної скарги.
Видачу відповідних наказів доручити господарському суду Миколаївської області.
Суддя Б.Львов
Суддя В.Палій
Суддя В.Селіваненко