номер провадження справи 27/90/17
13.09.2017 Справа № 908/1756/17
Суддя Дроздова С.С., розглянувши матеріали клопотання про забезпечення позову та справи № 908/1756/17
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Бердянськбудтрест” (71100 Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Будівельна, 3А, код ЄДРПОУ 33609949)
до відповідача: Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (69095 м. Запоріжжя, вул. Українська, 50, код ЄДРПОУ 25891336)
про визнання дій замовника відкритих торгів протиправними та зобов'язання вчинити дії
Товариство з обмеженою відповідальністю “Бердянськбудтрест” звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області про:
визнання протиправними дії Служби автомобільних доріг у Запорізькій області щодо включення дискримінаційних вимог в тендерну документацію на закупівлю “Послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ на ділянці км 128+866 - км 163+310 (45233142-6 ремонт доріг), (номер закупівлі в ЦБД: UА-2017-07-13-000388-с), а саме:
- вимогу з п. 3 Додатку 1 до тендерної документації, щодо надання аналогічного договору в частині слів “загального користування в Україні або автомобільних доріг в країнах Європейського Союзу”;
- Примітку до п. 3 Додатку 1 тендерної документації, в частині встановлення об'ємів певних видів та обсягів виконаних робіт;
- Не включення до Додатку 3 тендерної документації та проектної документації (Лот 1-4) інформацію щодо можливості використання еквіваленту обладнання, машин та механізмів.
визнання протиправним та скасувати рішення Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 08.08.2017 року, прийняте у вигляді роз'яснення, затвердженого Протоколом засідання тендерного комітету № 5 від 08.08.2017 року.
зобов'язання Службу автомобільних доріг у Запорізькій області внести зміни до тендерної документації на закупівлю “Послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ на ділянці км 128+866 - км 163+310 (45233142-6 ремонт доріг), (номер закупівлі в ЦБД: UА-2017-07-13-000388-c з метою усунення дискримінаційних (кваліфікаційних) критеріїв, а саме:
виключити з п. 3 Додатку 1 до тендерної документації, щодо надання аналогічного договору слова “загального користування в Україні або автомобільних доріг в країнах Європейського Союзу у період з 2014 року по 2017 рік”;
виключити Примітку до п. 3 Додатку 1 тендерної документації, вимогу на виконання певних видів та обсягів виконаних робіт;
включити до Додатку 3 тендерної документації та проектної документації (Лот 1-4) інформацію щодо еквіваленту обладнання, машин, механізмів, які можуть бути використані при виконанні робіт.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2017 р., справу № 908/1756/17 передано на розгляд судді Дроздовій С.С.
Ухвалою суду від 01.09.2017 р. позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 908/1756/17, присвоєно справі номер провадження 27/90/17 та призначено судове засідання.
До позовної заяви позивачем надано клопотання про вжиття заходів забезпечення позову.
Ухвалою суду від 01.09.2017 р. клопотання про вжиття заходів забезпечення позову прийнято до розгляду суддею та призначено разом з розглядом справи № 908/1756/17 на 19 вересня 2017р. о 10 год. 45 хв.
12.09.2017 р. позивачем до суду подано повторне клопотання про вжиття заходів забезпечення позову, відповідно до якого заявник просить суд заборонити Службі автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська,50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 Код ЄДРПОУ: 25891336) вчиняти будь-які дії по закупівлі (номер закупівлі в ЦБД: UА-2017-07-13-000388-c) “Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ на ділянці км 128+866 - км 163+310 (45233142-6 ремонт доріг), Замовник закупівлі - Тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, направлені на здійснення предкваліфікації учасників, проведення процедури торгів, оцінці заявлених пропозицій, винесення рішення та укладення договору по закупівлі № в ЦБД UА-2017-07-13-000388-с, оскільки забезпечення позову є засобом, що гарантує виконання майбутнього рішення господарського суду.
Заяву про забезпечення позову позивач обґрунтовує наступним:
29 серпня 2017 р. Товариством з обмеженою відповідальністю “Бердянськбудтрест” було подано позовну заяву про визнання дій замовника відкритих торгів (Служба автомобільних доріг у Запорізькій області) протиправними та встановлення ним дискримінаційних вимог в тендерній документації.
Позов обґрунтовано тим, що при розроблені тендерної документації по закупівлі (номер закупівлі в ЦБД: UА-2017-07-13-ОООЗ88-с) “Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ на ділянці км 128+866 - км 163+310 (45233142-6 ремонт доріг), замовник закупівлі - Тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Запорізькій області включив тендерну документацію дискримінаційні умови.
Згідно термінів, встановлених по закупівлі (номер закупівлі в ЦБД: UА-2017-07-13-000388-с) “Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-37 Енергодар - Василівка Бердянськ на ділянці км 128+866 - км 163+310 (45233142-6 ремонт доріг), 19 вересня 2017 року закінчується стадія прекваліфікації, 20 вересня 2017 року відбудеться аукціон та буде визначено переможця відкритих торгів закупівлі ЦБД: UА-2017-07-13-000388-с.
Таким чином, враховуючи, що тендерна документація містить дискримінаційні умови, до 19.09.2017 року, вже на стадії предкваліфікації, є ризик настання негативних наслідків та порушення інтересів позивача шляхом його дискваліфікації і недопущення пропозиції до участі в аукціоні, що ускладнить захист прав та законних інтересів позивача , унеможливить виконання рішення господарського суду, оскільки без вжиття заходів по призупиненню тендерної процедури, дії вже відбудуться та Відповідач зможе дискваліфікувати позивача на стадії предкваліфікації, та необхідно буде докласти значних зусиль по відновленню порушених прав та усуненню накопичуваних порушень з боку відповідача;
Крім того, позивач вважає, що дії відповідача порушують не тільки законні права і інтереси ТОВ “Бердянськбудтрест”, як окремого учасника тендерної процедури”, але й можуть нанести шкоду державним інтересам, тому що для виконання робіт використовуються бюджетні кошти, і чим прозоріша процедура з більшою кількістю учасників, тим більш економічно вигідніша пропозиція може стати результатом відкритих торгів, на що і направлена дія Закону України “Про публічні закупівлі” - доступність, прозорість, недискримінація учасників, економія бюджетних коштів, в даному ж випадку Відповідач зухвало ігнорує вимогу Закону, здійснюючи відбір учасників за штучними дискримінаційними критеріями, розширивши свої повноваження та суб'єктивно встановлюючи вимоги в тендерній документації .
Розглянувши подане клопотання про забезпечення позову в порядку ст.ст. 66, 67 ГПК України, дослідивши матеріали справи № 908/1756/17, суд визнав за доцільне клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Бердянськбудтрест” задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 Господарського процесуального кодексу України з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суд вирішує питання про вжиття заходів до забезпечення позову.
Статтею 66 ГПК України встановлено, що господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
Відповідно до ст. 67 ГПК України позов забезпечується накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві; забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту.
Так, виходячи зі змісту клопотання, матеріально-правові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Бердянськбудтрест” у даній справі полягають, зокрема, із заборони судом Службі автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська,50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 Код ЄДРПОУ: 25891336) вчиняти будь-які дії по закупівлі (номер закупівлі в ЦБД: UА-2017-07-13-000388-c) “Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ на ділянці км 128+866 - км 163+310 (45233142-6 ремонт доріг), замовник закупівлі - Тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, направлені на здійснення предкваліфікації учасників, проведення процедури торгів, оцінці заявлених пропозицій, винесення рішення та укладення договору по закупівлі № в ЦБД UА-2017-07-13-000388-с.
Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011р. “Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи.
Питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку, виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити припущення про утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадках невжиття заходів забезпечення позову.
Як зазначено в абзаці 2 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України “Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” від 26.12.2011 № 16, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
При цьому у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;
- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;
- запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
При розгляді заяви про забезпечення позову суд враховує положення міжнародного договору, а саме статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що передбачає право на справедливий суд. Під терміном справедливий судовий розгляд розуміється у тому числі забезпечення реального виконання рішення, на що Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу держав - членів Ради Європи. Обов'язок забезпечення механізмів реалізації права на справедливий суд покладено на держави-учасниці Конвенції. Одним з механізмів забезпечення реального виконання можливого рішення суду є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.
Також, відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту": кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Тому вжиття обраних судом заходів до забезпечення позову відповідає вимогам статей 6 та 13 Конвенції та зобов'язанням, взятим на себе Україною щодо забезпечення права на справедливе судочинство та виконання судових рішень.
Судом досліджено та підтверджено матеріалами справи, що згідно термінів, встановлених по закупівлі (номер закупівлі в ЦБД: UА-2017-07-13-000388-с) “Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ на ділянці км 128+866 - км 163+310 (45233142-6 ремонт доріг), 19 вересня 2017 року закінчується стадія прекваліфікації, 20 вересня 2017 року відбудеться аукціон та буде визначено переможця відкритих торгів закупівлі ЦБД: UА-2017-07-13-000388-с.
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України в своєму листі від 07.02.2017 р. № 3302-06/3812-06 підтверджує той факт, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Служба автомобільних доріг в Дніпропетровській області (яка є регіональним підрозділом Укравтодору на рівні з Замовником), встановлювала належний не дискримінаційний критерій щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в аналогічній процедурі закупівлі (Тендерна документація на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 414+377 -км 450+455 (2 лоти) (45233142-6 ремонт доріг), номер в ЦБД: UА-2017-02-15-002147-с).
Аналогічного правового висновку по іншій тендерній закупівлі дійшла Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в рішенні від 22.05.2017 р. у справі № 3111-р\пк-пз за скаргою ТОВ “Бердянськбудтрест” на незаконні дії Служба автомобільних доріг у Запорізькій області по аналогічній закупівлі.
Так, відповідно до рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3111-р/пк-пз від 22.05.2017 р. зобов'язано Службу автомобільних доріг у Запорізькій області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - “Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Т-08-03 Запоріжжя-Маріуполь на ділянці км 83+600 - км 177+600 (45233142-6 ремонт доріг) - 3 лоти”, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-03-30-002088-b.
Тендерним комітетом Служби автомобільних доріг приймаються рішення, якими вже почалися порушуватися права та інтереси учасника закупівлі ТОВ “Бердянськбудтрест”, а саме: згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій, який затверджений рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 07.09.2017 р. № 6 тендерна пропозиція ТОВ “Бердянськбудтрест” була відхилена, як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та не відповідає умовам тендерної документації, що не дає змоги ТОВ “Бердянськбудтрест” приймати подальшу участь і пройти процедуру оцінки його тендерної пропозиції, яка відбудеться 20.09.2017 року.
Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Отже, враховуючи вищевикладене та наявні у матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Бердянськбудтрест” про забезпечення позову у даній справі, оскільки із наданих суду позивачем документів вбачається реальна ймовірність ускладнення виконання рішення у даній справі, беручи до уваги, що обраний позивачем захід до забезпечення позову, відповідає предмету позовних вимог і може забезпечити фактичне виконання судового рішення, в той час як невжиття обраного позивачем заходу до забезпечення позову може призвести до утруднення або неможливості виконання судового рішення.
Про забезпечення позову господарський суд виносить ухвалу, яка надсилається або видається сторонам у справі, іншим учасникам судового процесу (стаття 87 ГПК України). Наказ про вжиття заходів до забезпечення позову не видається; зазначена ухвала з урахуванням пункту 2 частини другої статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого документа, а тому повинна відповідати вимогам статті 18 названого Закону, в тому числі бути скріплена гербовою печаткою (аналогічно викладено у п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" (із змінами та доповненнями).
Керуючись ст. ст. 22, 66, 67, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд
Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Бердянськбудтрест” (71100 м. Бердянськ Запорізька область, вул. Будівельна, 3 А, код ЄДРПОУ 33609949) про забезпечення позову задовольнити.
Вжити заходів до забезпечення позову, шляхом заборонити Службі автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, 50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 Код ЄДРПОУ: 25891336) вчиняти будь-які дії по закупівлі (номер закупівлі в ЦБД: UА-2017-07-13-000388-c) “Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ на ділянці км 128+866 - км 163+310 (45233142-6 ремонт доріг), Замовник закупівлі - Тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, направлені на здійснення предкваліфікації учасників, проведення процедури торгів, оцінці заявлених пропозицій, винесення рішення та укладення договору по закупівлі № в ЦБД UА-2017-07-13-000388-с, до набрання законної сили рішенням у справі № 908/1756/17.
Ухвала підлягає виконанню негайно.
Ухвала набирає чинності з моменту винесення 12.09.2017 р., є виконавчим документом та може бути пред'явлена до виконання протягом трьох років з 12.09.2020 р.
Суддя С.С. Дроздова