11-кп/775/423/2017(м)
263/5446/17
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
01 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та
справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12017050770000914 від 21.03.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 12.07.2017 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 6 місяців арешту, -
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 21.03.2017 року приблизно о 09.28год., повторно, знаходячись у приміщенні аптеки «Матрікс 2013» розташованої по проспекту Будівельників, 154-Б, в Центральному районі м. Маріуполя Донецької області, підійшов до каси, де знаходилась потерпіла ОСОБА_9 , таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Alcatel», який належав останній, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 933,33 гривні.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що при постановлені вироку суд першої інстанції достатньо не врахував, що об'єктом його злочинних посягань є суспільні відносини у сфері охорони права приватної власності, непорушність якого гарантовано Конституцією України.
Також судом не враховано дані про особу ОСОБА_7 , який з 2009 року двічі засуджувався за вчинення тяжких умисних злочинів проти власності, зокрема і до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, злочини скоював у період відбування покарання з випробуванням, що свідчить про стійке небажання останнього стати на путь виправлення.
Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29.04.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту, але ухилився від відбування покарання, знаходився у розшуку та був затриманий лише 27.03.2017 року, що також свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.
Окрім того, при призначенні обвинуваченому покарання у виді 6 місяців арешту, суд не у повній мірі врахував, що судимості у ОСОБА_7 за попередні злочини не зняті та не погашені, він, будучи особою працездатного віку, не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного джерела прибутку не має, за місцем проживання характеризується посередньо, що і стало підґрунтям для вчинення кримінальних правопорушень, тому призначене покарання навіть за умови визнання обвинуваченим вини, є необґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, допитавши свідка ОСОБА_10 , яка є цивільною дружиною обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність його вини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз'яснень, викладених у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов'язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який вину у скоєному визнав повністю, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті і не погашені, має постійне місце проживання, за місцем мешкання характеризується посередньо, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого, визнав щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди, обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання, у межах санкцій ч.2 ст.185 КК України у виді арешту.
Колегія суддів погоджується з висновком суду щодо виду та розміру покарання та вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді арешту.
Колегією суддів також враховується той факт, що потерпіла не наполягала на суворій мірі покарання, а також показання свідка ОСОБА_10 , яка під час апеляційного розгляду показала, що проживає з ОСОБА_7 в цивільному шлюбі біля двох років, від цих стосунків мають сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вони разом з ОСОБА_7 постійно проживали за місцем її реєстрації, обвинувачений працював неофіційно, утримував сім'ю, він не скривався та не перебував у розшуку.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки судом вірно та обґрунтовано визначено обвинуваченому вид та розмір покарання, відповідно до загальних правил призначення покарання, у межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, а саме у виді арешту у максимальному розмірі, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тоді як прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на ті ж обставини, на які і посилався суд першої інстанції, не наводячи інших обтяжуючих покарання обставин, просить призначити покарання у виді позбавлення волі, без обґрунтування неможливості застосування більш м'яких видів покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора про скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання, у зв'язку з порушенням судом застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними та підлягаючими задоволенню.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за який засуджується даним вироком, після постановлення вироку Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 29 квітня 2016 року, а відбував покарання за цим вироком у виді 2 (двох) місяців арешту в період з 24 березня 2017 року по 24 травня 2017 року.
При цьому, ОСОБА_7 судом першої інстанції зараховано у строк відбування покарання термін знаходження ОСОБА_7 під вартою з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні арешту, а також з 21 червня 2017 року по 11 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день арешту.
Колегія суддів вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на вимоги п. ґ ч.5 ст. 72 КК України, оскільки ОСОБА_7 у Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» з 24 березня 2017 року по 24 травня 2017 року відбував покарання у виді арешту за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 29 квітня 2016 року, тому цей строк не може бути зарахований як попереднє ув'язнення за цим кримінальним провадженням.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до внесення змін Законом України № 2046 від 18.05.2017 року, строк попереднього ув'язнення з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне змінити вирок суду в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України термін його тримання під вартою з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні арешту, в іншій частині залишивши вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 12.07.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.
Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України термін його тримання під вартою з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні арешту.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4