29 серпня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/1563/17
Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю. В.
Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - Танасогло Т.М.,
суддів - Зуєвої Л.Є.,
- Яковлєва О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування Рішення від 17.11.2015 року №802-15 щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язання прийняти рішення щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, -
У березні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України, в якому просить суд визнати неправомірним та скасувати Рішення Державної міграційної служби України від 17.11.2015 року №802-15 щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення щодо визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що він є громадянином Афганістану, втім через очевидну небезпеку його життю він був вимушений виїхати до України, та з метою отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, звернутися до органів міграційної служби. Однак, Державною міграційною службою України відмовлено ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про що винесено відповідне рішення від 17.11.2015року №802-15, котре на думку позивача, є необґрунтованим, оскільки заява ОСОБА_1 відповідає критеріям щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак Державною міграційною службою України при винесенні спірного рішення, викладені в заяві обставини до уваги не прийнято.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувану постанову скасувати та ухвалити нову, якою позовні вимоги задовольнити.
Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - підлягає залишенню без змін з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Афганістану, уродженцем провінції Нангархар, район Маркхель, за національністю пуштун, за віросповіданням іслам, мусульманин-суніт. ОСОБА_1 з м. Кабул (Афганістан) на рейсовому автобусі прибув до м. Мазарі-Шаріф, з якого легковим автомобілем потрапив до Таджикистану (Казахстан), та у подальшому до Російської Федерації (м.Москва), де ОСОБА_1 знаходився двадцять діб, після чого легковим автомобілем вибув в напрямку України, державний кордон якої перетнув 31.03.2014 року нелегально, без документів, поза пунктом пропуску. З метою отримання додаткового захисту ОСОБА_1 звернувся до органів міграційної служби із заявою щодо надання йому статусу біженця, оскілки має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань.
За результатами розгляду справи №2014ОD0102 громадянина Афганістану ОСОБА_1, котрий 17.04.2014 року звернувся до УРІБ ГУ ДМС України в Одеській області із заявою щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, головним спеціалістом відділу по роботі з біженцями ГУ ДМС України в Одеській області Голотенко В.А., на підставі проведеного інтерв'ю із зазначеним громадянином, та приймаючи до уваги наведені факти, які вимагають подальшої перевірки, було складено висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у якому останній вважав за доцільне прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
30.04.2014 року відповідно до ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», та приймаючи до уваги висновок головного спеціаліста відділу по роботі з біженцями ГУ ДМС України в Одеській області Голотенко В.А., стосовно матеріалів справи №№2014ОD0102 громадянина Афганістану ОСОБА_1, Управлінням по роботі з іноземцями та біженцями ГУ ДМС України в Одеській області було видано Наказ №76 «Про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», яким наказано здійснити оформлення необхідних документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця або тимчасового захисту громадянину Афганістану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, особова справа №2014ОD0102.
27.06.2014 року Управлінням по роботі з іноземцями та біженцями ГУ ДМС України в Одеській області видано Наказ №115 «Про продовження строків розгляду заяви щодо визнання біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту», яким згідно з ч.8 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», вирішено продовжити строк розгляду заяви для вирішення питання щодо надання статусу біженця або тимчасового захисту громадянину Афганістану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, до отримання відповідей з органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, а також відповідно до ч.12 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» було вирішено підготувати особову справу до направлення до Державної міграційної служби України для прийняття остаточного рішення.
11.09.2015 року за результатами розгляду особової справи заявника - ОСОБА_1, ГУ ДМС України в Одеській області складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки заявник не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, у зв'язку з чим у ОСОБА_1 відсутні умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявникові додаткового захисту в Україні, згідно визначення п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також, не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину, у регіоні постійного проживання заявника (провінція Нангархар) наразі відсутні будь-які збройні конфлікти.
Також, керуючись положеннями ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», за результатами розгляду особової справи №2014ОD0102 громадянина Афганістану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, Державною міграційною службою України прийнято Рішення №802-15 від 17.11.2015 року про відмову у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту, яким підтримано Висновок Головного управління ДМС в Одеській області, та відмовлено громадянину Афганістану ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погодившись із означеним Рішенням Державної міграційної служби України №802-15 від 17.11.2015 року про відмову у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту, позивач - ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що в процесі розгляду справи судом не було встановлено законодавчо передбачених підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання неправомірним та скасування Рішення Державної міграційної служби України від 17.11.2015 року №802-15 щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов'язання Державної міграційної служби України прийняти рішення щодо визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколу 1967 року, та Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 р. №3671-VI.
В апеляційній скарзі вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року та ухвалення нової постанови, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.
Колегія суддів не погоджується з таким доводом апелянта з огляду на наступне.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі Закон) біженець це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Згідно п.4 ч.1 ст. Закону додатковий захист це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.
Пунктом 13 статті 1 вищезгаданого Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Статтею 6 вказаного Закону визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Частинами 1, 7 ст. 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі, якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.
Відповідно до п.4, 6 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися
Згідно з статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Відповідно до абз. 5 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Як вбачається з матеріалів справи, причиною виїзду ОСОБА_1 з Афганістану (провінція Нангархар) послугувало те, що він є родичем голови району Маркхеб - Буніра, якого терористичним угрупуванням «Талібан» вбито. Після чого, з ОАЕ прибув брат Буніра - Вардак, та розпочав займатися розслідуванням вбивства свого брата, під час якого з талібами проведено переговори, та виникла сутичка із застосуванням зброї, у результаті якої загинув один із головних талібів Фазель, та племінник позивача. Через деякий час, на початку липня 2013р. таліби оточили будинок ОСОБА_1, та хотіли усіх вбити, однак, за результатами проведення військової операції, позивачу вдалося втекти, та виїхати до м. Джалалабад. У м. Джалалабад також спокійно не було, оскільки почалися нові погрози, об'єктом яких став безпосередньо ОСОБА_1, що й послугувало підставою для виїзду з Афганістану.
Колегією суддів з'ясовано, що з м. Кабул (Афганістан) ОСОБА_1 на рейсовому автобусі прибув до м. Мазарі-Шаріф, з якого легковим автомобілем потрапив до Таджикистану (Казахстан), та у подальшому до Російської Федерації (м.Москва), де позивач знаходився двадцять діб, після чого легковим автомобілем вибув в напрямку України, державний кордон якої перетнув 31.03.2014р. нелегально, без документів, поза пунктом пропуску.
Дослідивши матеріали справи суд апеляційної інстанції встановив, що у поданій позивачем інформації під час подання заяви та проходження співбесіди наявні розбіжності.
Так під час анкетування позивач - ОСОБА_1 зазначив, що його брата вбито 22.06.2013року, при цьому, під час протоколу співбесіди вказує, що брата вбили у липні 2013року; на початку липня 2013року на його будинок скоєно напад, стрілянина відбувалася всю ніч, після чого військовими проведено спецоперацію, та ОСОБА_1 з родиною на гелікоптері доставили до м.Джелалабад. Водночас, під час протоколу співбесіди ОСОБА_1 зазначає, що напад на будинок стався у лютому 2014року в м.Джелалабад; наприкінці 2013року на позивача скоєно напад, а саме машину таксі в якій він знаходився було обстріляно, але розправи вдалося уникнути, оскільки швидкість автомобіля була більшою ніж у нападників. При цьому, у автомобіля таксі, у якому знаходився ОСОБА_1 було простріляне заднє колесо; під час стрілянини вбито 60 талібів та шестеро військових, тоді як під час протоколу співбесіди ОСОБА_1 вказав, що було вбито 14 талібів, та 5 мирних жителів; твердження позивача про те, що на будинок скоїли напад саме таліби не підтверджено, оскільки під час протоколу співбесіди ОСОБА_1 лише припускав, що це були вони, так як вважає, що Таліби бажали помсти.
Ситуація у країні походження при визначенні статусу біженця є вихідним критерієм для його надання. Така ситуація є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням в країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати на теперішній час.
При цьому, до матеріалів справи не надано жодних доказів на підтвердження наявності наразі в Афганістані (провінція Нангархар) будь-яких збройних конфліктів.
Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27 квітня 2004року №8043/04, містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.
При цьому, враховуючи вимоги розділу 2 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців, за результатами проведеної з ОСОБА_1 співбесіди і матеріалами справи встановлено, що твердження позивача щодо небезпеки, яка нібито загрожує йому на батьківщині, є повністю безпідставними, і не мають реального підґрунтя, оскільки позивач звернувся до органу міграційної служби не з метою отримання міжнародного захисту, а в пошуках шляхів легалізації.
Матеріалами справи підтверджується, що побоювання позивача стати жертвою переслідувань не підтверджується достовірними доводами, інформаційні матеріали носять сумнівний та недостовірний характер, оскільки суперечать один одному в цілому і окремо, та свідчать, що позивач не тікав від небезпеки, рятуючи своє життя, а залишив територію Ісламської Республіки Афганістан добровільно.
До того ж, аналіз матеріалів особової справи позивача, з урахуванням інформації по країні походження свідчить, що основною проблемою в Афганістані залишається небезпека в деяких віддалених районах країни. Афганською армією та поліцією проведено ряд активних операцій проти бойовиків «Талібану» в провінціях Нангархар, Тахар, Кундуз, Фаряб, Сарі-пуль, Урузган та Логар. Радикальні ісламські угрупування «Талібан» час від часу вчиняють теракти та напади на окремих категорій осіб, зокрема, на чиновників різних рангів, поліцейських та військовослужбовців, а також командирів служби безпеки та працівників міжнародних гуманітарних організацій. Основними об'єктами для нападу вважаються особи, які пов'язані або надають допомогу уряду та міжнародним співтовариствам, в тому числі міжнародним збройним силам, журналісти та інші працівники ЗМІ, цивільні особи, які підозрюються у наданні підтримки антиурядовим формуванням, представники релігійних меншин та особи, які підозрюються в порушенні законів шаріату. Водночас, в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 належить до певної політичної, релігійної, військової або громадської організації, що відповідно позбавляє підстав виділення його до потенційних груп ризику, які можуть зазнати переслідування чи серйозної шкоди в Афганістані.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач виїхав з Афганістану до Російської Федерації, на території якої перебував на протязі 20 діб, та згідно із п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»він знаходився в третій безпечній країні та не звернулися за наданням статусу біженця, або особи, яка потребує додаткового захисту за місцем знаходження.
Не можливо вважати проїзд через територію Російської Федерації транзитним, оскільки транзитний проїзд через територію РФ здійснюється, як правило, без права на зупинку.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване позивачем Рішення №802-15 від 17.11.2015 року про відмову у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту, прийнято Державною міграційною службою України на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією та чинним законодавством України, з використанням своїх повноважень обґрунтовано, та з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, що було правильно встановлено судом першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач діяв відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийнявши рішення відповідно до повноважень, визначених вказаним Законом та з дотриманням процедури прийняття рішень, встановленої Законом.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.
Головуючий: Т.М. Танасогло
Суддя: Л.Є.Зуєва
Суддя: О.В. Яковлєв