Запорізької області
16.11.09 Справа № 7/68/08
Суддя
За позовом: Запорізької міської ради, м. Запоріжжя
До відповідачів: Закритого акціонерного товариства “Марічка”, м. Запоріжжя
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача : Інспекція державного архітектурно - будівельного контролю у Запорізькій області, м. Запоріжжя.
Головуючий: Кутіщева Н.С.
Судді: Соловйов В.М.
Дьоміна А.В.
Представники:
Від позивача Маміч І.О., дов. № 01-38/579 від 11.04.2008р.
Ященко О.В., дов. № 01-38/583 від 11.04.2008р.
Від відповідача Харламов Д.І., дов. від 01.03.2009р.
Від третьої особи не з'явився.
Розглядається позовна заява Запорізької міської ради про зобов'язання ЗАТ “Марічка” знести самочинно збудовану споруду, розташовану в м. Запоріжжя на перехресті пр. Леніна, 42 -вул. Ілліча, за власний рахунок.
Ухвалою суду від 18.01.2008р. порушено провадження по справі, судове засідання призначено на 03.03.2008р.
Розпорядженням голови господарського суду Запорізької області № 250 від 29.02.2008р., враховуючи складність предмету спору, справа № 7/68/08 була передана на розгляд колегії суддів в складі: головуючий - Кутіщева Н.С., судді - Проскуряков К.В., Дьоміна А.В.
Ухвалою суду від 29.02.2008р. справа була прийнята до колегіального розгляду, судове засідання призначено на 03.03.2008р. Судове засідання відкладалось до 11.03.2008р.
У зв'язку із надходженням запиту Запорізького апеляційного господарського суду від 05.03.2008 р. по справі № 7/68/08 в зв'язку з наявністю касаційної скарги і направленням матеріалів справи відповідно запиту, ухвалою суду від 06.03.2008р. провадження у справі зупинялось до повернення матеріалів до господарського суду Запорізької області.
12.03.2008р. від позивача надійшло клопотання про вжиття заходів, шляхом заборони відповідачу чи іншій особі здійснювати будь-які будівельні роботи на самовільно збудованій споруді по пр. Леніна, 42 / вул. Ілліча.
Суд повідомив відповідача, що дане клопотання буде розглянуто судом після повернення матеріалів до господарського суду Запорізької області.
Розпорядженням в.о. голови господарського суду Запорізької області № 1547 від 02.09.2009р., у зв'язку з виробничою необхідністю, справа № 7/68/08 була передана на розгляд колегії суддів в складі: головуючий - Кутіщева Н.С., судді - Проскуряков К.В., Яцун О.В.
Ухвалою суду від 02.09.2008 р. провадження у справі було поновлено, судове засідання призначено на 02.10.2008 р.
Розпорядженням в.о. голови господарського суду Запорізької області № 1548 від 01.10.2009р., у зв'язку з перебуванням судді Проскурякова К.В. у відпустці, справа № 7/68/08 була передана на розгляд колегії суддів: головуючий - Кутіщева Н.С., судді Соловйова В.М., Яцун О.В.
Ухвалою суду від 01.10.2008р. справа була прийнята до колегіального розгляду, судове засідання призначено на 02.10.2008р.
Ухвалою суду від 02.10.2009 р. провадження у справі зупинялось до отримання результатів розгляду по суті адміністративної справи, що розглядалась Жовтневим районним судом м. Запоріжжя і мала суттєве значення для розгляду справи № 7/68/08.
Ухвалою суду від 23.04.2009 р. провадження у справі було поновлено, судове засідання призначено на 21.05.2009 р. В продовженому 21.05.2009 р. судовому засіданні оголошувалась перерва до 25.05.2009 р.
Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.
Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.
Сторони по справі надали заяви, в яких виклали питання для вирішення судовою будівельно-технічною експертизою. Остаточне коло питань визначає суд.
Ухвалою суду від 25.05.2009р. провадження у справі зупинялось, згідно ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та надходження її висновку до господарського суду Запорізької області, поскільки визначення правового статусу майна має суттєве значення для розгляду заявленого предмету спору -знесення самочинно збудованого об'єкту нерухомості.
Позивач свої вимоги обґрунтовує обставинами, викладеними в позовній заяві, та в якості нормативних підстав обґрунтування позову посилається на ст. 376 ЦК України, Закон України “Про місцеве самоврядування в Україні”, Положення про надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000р. № 213. В позовній заяві позивач посилається на наступне: - згідно рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 24.04.2003р. № 149/5 “Про продовження АТЗТ “Марічка” права оренди земельної ділянки по проспекту Леніна, 42 для розташування павільйону-кафе з літнім майданчиком" (копія рішення додається) між Запорізькою міською радою та ЗАТ „Марічка" укладений договір оренди земельної ділянки від 09.06.2003 № 308 для розташування павільйону-кафе з літнім майданчиком строком до 24.04.2008 року (копія договору додається). Згідно рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.07.2005 №269/48 (копія рішення додається) , ЗАТ „Марічка" дозволено проектування та реконструкція існуючого павільйону-кафе по пр.Леніна,42 під торговий центр. Відповідно до п.2.4 зазначеного рішення, ЗАТ „Марічка" зобов'язане виконати реконструкцію у відповідності до узгодженої проектно - кошторисної документації і завершити в термін 1 рік з моменту прийняття даного рішення, тобто до 28.07.2006 р. Дозвіл на виконання будівельних робіт в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю ЗАТ „Марічка" отриманий 29.03.2006 (копія дозволу додається). Згідно дозволу від 29.03.2006р. №149, відповідач зобов'язаний здійснювати будівельні роботи лише після узгодження проекту проведення робіт Жовтневою районною адміністрацією та КП „ПРЕЖО №2". Строк дії дозволу 01.04.2007 року. Всупереч зазначеному, проект проведення робіт ні з районною адміністрацією, ні з КП „ПРЕЖО №2" відповідачем не був узгоджений. У зв'язку з численними скаргами мешканців житлових будинків, розташованих поряд з об'єктом реконструкції, листом інспекції ДАБК від 17.04.2006, дію дозволу на виконання будівельних робіт призупинено та не поновлювалось до теперішнього часу (копія листа додається). Після закінчення дії дозволу ІДАБК, у грудні 2007 року, без узгодження) проектної документації та проекту проведення робіт, ЗАТ „Марічка", на перехресті пр.Леніна,42 - вул.Ілліча, здійснило самочинне будівництво павільйону - кафе. Згідно п.3.13 Положення “Про порядок надання дозволу на виконання / будівельних робіт”, затвердженого Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000 №213, якщо дозвіл виконання будівельних робіт не було завчасно продовжено після закінчення його терміну, то будівництво вважається самовільним. Відповідно до ст.376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. Крім того, листом від 27.12.2007р. №8086 Комунальне підприємство „Водоканал" повідомило ЗАТ „Марічка", інспекцію ДАБК та Жовтневу районну адміністрацію про те, що розпочате відповідачем будівництво порушує вимоги, зазначені в технічних умовах (копія листа додається).
На підставі вищевикладеного, позивач просить суд зобов'язати ЗАТ “Марічка” знести самочинно збудовану споруду, розташовану в м.Запоріжжя на перехресті пр.Леніна,42 -вул.Ілліча, за власний рахунок
Відповідач проти заявлених вимог заперечує, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість, поскільки вважає, що спірний об'єкт не є самочинною спорудою і обґрунтування своїх заперечень виклав в змісті клопотання про поновлення провадження по справі від 21.04.2009р., зазначає, що предметом спору в даній господарській справі є вимога про знесення об'єкту самочинного будівництва. Акціонерне товариство “Марічка” створене в процесі приватизації комунального підприємства - організації орендарів кафе “Марічка” у 1994 році. В процесі приватизації між Запорізькою міською радою народних депутатів в особі виконуючого обов'язки Голови Фонду комунальної власності Курільця В.П. та організацією орендарів кафе “Марічка”, в особі голови Абакумової Л.А., було укладено договір купівлі-продажу № 63 від 11.05.1994 року, відповідно до п.1.4 якого, покупець набуває право власності на майно кафе “Марічка”, яке знаходиться за адресою: м.Запоріжжя, пр. Леніна,42. На виконання п. 1.5 вказаного договору, 26 серпня 1994 року між сторонами було підписано акт прийому-передачі приватизованого об'єкту №115 від 26.08.1994року та, згідно п.3.1.2 договору, Фондом комунальної власності м. Запоріжжя на вказаний об'єкт видано Свідоцтво про власність від 26.08.1994 року реєстраційний №107.Відповідно до п. 1.1 Статуту ЗАТ “Марічка”, останнє створене шляхом реорганізації (перетворення) орендного підприємства кафе “Марічка” після приватизації державного майна орендованого орендним підприємством кафе “Марічка” і є правонаступником всіх прав і обов'язків орендного підприємства кафе “Марічка”. Відносини у 1994 році, з приводу виникнення права власності за договором купівлі-продажу нерухомого майна регулював Цивільний кодекс Української РСР від 18.07.1963 року (з відповідними змінами та доповненнями). Так, ст. 128 ЦК Української РСР було встановлено, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передачі речі, якщо інше не передбачено законом або договором. 26 серпня 1994 року між сторонами зазначеного договору підписано акт прийому-передачі приватизованого об'єкту №115, та цією ж датою Фондом комунальної власності м.Запоріжжя видано Свідоцтво про власність на майно організації орендарів кафе “Марічка”, яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 42.Відповідно до ст. 227 Цивільного кодексу Української РСР, обов'язок нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна було встановлено лише у випадку купівлі-продажу житлового будинку та тільки, якщо однією із сторін є громадянин. Станом на 1994 рік нормами матеріального права не було встановлено обов'язок нотаріального посвідчення договорів купівлі-продажу нерухомого майна між юридичними особами та державними (комунальними) органами. Однак, вказаний договір купівлі-продажу 11.05.1994 року було нотаріально посвідчено, а саме державним нотаріусом Першої Запорізької державної нотаріальної контори Малишевою Л.Є. Також підтвердженням того, що павільйон-кафе з літньої площадкою, який розташований по пр. Леніна, 42, належить ЗАТ “Марічка”, є рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 09.10.1995 року №424/28 “Про надання в тимчасове користування, на умовах оренди, строком на 3 роки ЗАТ “Марічка” земельної ділянки по пр.Леніна, 42 для функціонування павільйону-кафе з літньої площадкою”. Таким чином, право власності у організації орендарів кафе “Марічка” та її правонаступника ЗАТ “Марічка” виникло 26 серпня 1994 року, а саме в день підписання акта прийому-передачі та видачі Свідоцтва про власність та зазначене право власності було зареєстровано за реєстраційним №117 в Фонді комунальної власності м. Запоріжжя.
Вказаний павільйон-кафе є збірно-розбірною конструкцією, який, згідно п.1.2 технічного паспорту, призначений для роздрібної торгівлі продуктами і другими товарами та, відповідно до п.1.5 технічного паспорту, є металевим каркасом збірно-розбірної конструкції, який виготовлено з профільної труби та облицьовано профільним листом з утеплювачем. На виконання п.2.1 технічного паспорту під установку та зборку збірно-розбірного павільйону було закладено стрічковий фундамент на глибину промерзання ґрунту. У квітні 2005 року, внаслідок пожежі, павільйон-кафе було пошкоджено (підтвердженням є акт №78 від 19 квітня 2005 року, який завізований начальником ВРЕЖО №2). Після зазначеного збірно-розбірною конструкцію павільйону-кафе було розібрано та відправлено на склад підприємства, а фундамент, на якому розміщувався павільйон-кафе, залишився на тому ж самому місці. У травні 2005 року керівництвом ЗАТ “Марічка” було прийнято рішення, що відновлення діяльності павільйону-кафе, з економічної точки зору, є недоцільним, тому відповідач звернувся до органу місцевого самоврядування (Запорізької міської ради) з заявою про надання згоди на реконструкцію існуючого павільйону-кафе по пр. Леніна, 42 під торговий центр. Рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради №269/48 від 28.07.2005 року дозволено ЗАТ “Марічка” (код ЄДРПОУ 13620856) здійснити проектування та реконструкцію існуючого павільйону-кафе по пр. Леніна, 42 у м. Запоріжжя під торговий центр. На виконання зазначеного рішення Запорізької міської ради, на підставі замовлення ЗАТ “Марічка”, проектувальне підприємство ТОВ “Будпроект “Олександрівськ” (ліцензія серія АА №320406) виконано робочий проект “Реконструкція існуючого павільйону-кафе по пр. Леніна, 42 під торговий центр”. Цей проект було погоджено зі всіма необхідними службами м. Запоріжжя. Підтвердженням цього є те, що 29 липня 2006 року відділом державного архітектурно-будівельного контролю м. Запоріжжя ЗАТ “Марічка” було надано дозвіл № 149 на виконання будівельних робіт з реконструкції існуючого павільйону-кафе по пр. Леніна, 42 (далі за текстом - дозвіл №149). Дозвіл №149 видано на виконання реконструкції відповідно до проектної документації, узгодженої та зареєстрованої за № 319 від 15.11.2006 року. У зв'язку з тим, що адреса м. Запоріжжя, пр. Леніна, 42 є адресою житлового будинку, ОП “ЗМБТІ” рекомендовано присвоїти павільйону-кафе на перехресті пр. Леніна, 42- вул. Ілліча у м. Запоріжжя, присвоїти адресу: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 42 “а”. Таким чином, станом на 29 липня 2006 року у ЗАТ “Марічка” були всі необхідні документи для початку реконструкції павільйону-кафе під двоповерховий торговий центр. Але, листом начальника інспекції держархбудконтролю м. Запоріжжя Трубнікова Ю.І. від 17.04.2006 року вих. № 208, у зв'язку зі скаргами мешканців житлових будинків, було призупинено дію дозволу № 149. З урахуванням цього керівництвом ЗАТ “Марічка” у травні 2007 року прийнято рішення, що у зв'язку з відсутністю правової можливості здійснити реконструкцію павільйону-кафе під двоповерховий торговий центр, замінити матеріали стін павільйону-кафе сучасними будівельними матеріалами, вставити у пустоти скло та зібрати збірно-розбірною конструкцію павільйону-кафе на тому ж місці де він знаходився до пожежі, при цьому не допустити збільшення чи зменшення площі поверхні більше ніж на 5 (п'ять) відсотків. Відповідно до п.3.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, яка затверджена наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики №127 від 24.05.2001 року "Про затвердження Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна" не належить до самочинного будівництва заміна матеріалу стін будівель без збільшення розміру фундаменту чи поверховості (допустиме відхилення площі 5 %). Змін призначення приміщення не відбулось (як було призначення павільйон-кафе так воно і залишилось, хоча після реконструкції призначення повинно було бути - торговий центр). ЗАТ “Марічка” було здійснено лише відділення від металевого каркасу обгорілих частин матеріалу утеплення та проведено заміну матеріалу стін, поставлені склопакети, з наступним зібранням збірно-розбірної конструкції павільйону-кафе на тому ж місці де він знаходився до пожежі, при цьому розмір фундаменту не змінився, а площа будівлі змінилась лише на два відсотки від первинної площі споруди, яка зазначена паспорті збірно-розбірного павільйону від 06.02.1985 року. На підставі викладеного, відповідач просить суд відмовити в задоволенні заявленого предмету спору.
Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Докази додаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Згідно ст. 22 ГПК України, сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їх процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.
В зв'язку з надходженням до суду висновку експертизи провадження у справі було поновлено, судове засідання призначено на 16.11.2009р.
В зв'язку з хворобою судді Яцун О.В., розпорядженням В.О. голови господарського суду Запорізької області був змінений склад колегії: головуючий -Кутіщева Н.С., судді - Соловйов В.М., Дьоміна А.В.
Судовий процес ведеться із застосування засобів технічної фіксації судового процесу, а саме: програмно - апаратного комплексу “Діловодство суду”.
В судове засідання 16.11.2009р. представник третьої особи не з'явився без поважних причин. Дата і час судового засідання, що зазначені колегією в ухвалі від 16.11.2009р. відповідають даті і часу судового засідання, що зазначені в ухвалі суду 02.11.2009р. , яка була направлена всім часникам судового процесу в установлений законом строк.
Спір розглядається згідно зі ст. 75 ГПК України, по наявних у справі матеріалах.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити з наступних підстав:
Акціонерне товариство “Марічка” створене в процесі приватизації комунального підприємства - організації орендарів кафе “Марічка” у 1994 році.
В процесі приватизації між Запорізькою міською радою народних депутатів в особі виконуючого обов'язки Голови Фонду комунальної власності Курільця В.П. та організацією орендарів кафе “Марічка”, в особі голови Абакумової Л.А., було укладено договір купівлі-продажу № 63 від 11.05.1994 року, відповідно до п.1.4 якого покупець набуває право власності на майно кафе “Марічка”, яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна,42.
На виконання п. 1.5 вказаного договору, 26 серпня 1994 року між сторонами підписано акт прийому-передачі приватизованого об'єкту №115 від 26.08.1994 року, та, згідно п.3.1.2, Фондом комунальної власності м. Запоріжжя на вказаний об'єкт видано Свідоцтво про власність від 26.08.1994 року реєстраційний №107.
Відповідно до п. 1.1 Статуту ЗАТ “Марічка”, останнє створене шляхом реорганізації (перетворення) орендного підприємства кафе “Марічка” після приватизації державного майна орендованого орендним підприємством кафе “Марічка” і є правонаступником всіх прав і обов'язків орендного підприємства кафе “Марічка”.
Відносини у 1994 році, з приводу виникнення права власності за договором купівлі-продажу нерухомого майна, регулював Цивільний кодекс Української РСР від 18.07.1963 року (з відповідними змінами та доповненнями). Так, ст. 128 ЦК Української РСР було встановлено, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передачі речі, якщо інше не передбачено законом або договором.
26 серпня 1994 року між сторонами зазначеного договору підписано акт прийому-передачі приватизованого об'єкту №115, та цією ж датою Фондом комунальної власності м.Запоріжжя видано Свідоцтво про власність на майно організації орендарів кафе “Марічка”, яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 42.
Відповідно до ст. 227 Цивільний кодекс Української РСР, обов'язок нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна було встановлено лише у випадку купівлі-продажу житлового будинку та тільки якщо однією із сторін є громадянин.
Станом на 1994 рік нормами матеріального права не було встановлено обов'язок нотаріального посвідчення договорів купівлі-продажу нерухомого майна між юридичними особами та державними (комунальними) органами. Однак, вказаний договір купівлі-продажу 11.05.1994 року було нотаріально посвідчено, а саме державним нотаріусом Першої Запорізької державної нотаріальної контори Малишевою Л.Є.
Також підтвердженням того, що павільйон-кафе з літньої площадкою, який розташований по пр. Леніна, 42, належить ЗАТ “Марічка”, є рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 09.10.1995 року №424/28 “Про надання в тимчасове користування, на умовах оренди, строком на 3 роки ЗАТ “Марічка” земельної ділянки по пр.Леніна, 42 для функціонування павільйону-кафе з літньої площадкою”.
Таким чином, право власності у організації орендарів кафе “Марічка” та її правонаступника ЗАТ “Марічка” виникло 26 серпня 1994 року, а саме в день підписання акта прийому-передачі та видачі Свідоцтва про власність, та зазначене право власності було зареєстровано за реєстраційним №117 в Фонді комунальної власності м. Запоріжжя.
Вказаний павільйон-кафе є збірно-розбірною конструкцією, який, згідно п.1.2 технічного паспорту, призначений для роздрібної торгівлі продуктами і другими товарами та, відповідно до п.1.5 технічного паспорту, є металевим каркасом збірно-розбірної конструкції, який виготовлено з профільної труби та облицьовано профільним листом з утеплювачем. На виконання п.2.1 технічного паспорту під установку та зборку збірно-розбірного павільйону було закладено стрічковий фундамент на глибину промерзання ґрунту.
У квітні 2005 року, внаслідок пожежі, павільйон-кафе було пошкоджено (підтвердженням є акт №78 від 19 квітня 2005 року, який завізований начальником ВРЕЖО №2). Після зазначеного збірно-розбірною конструкцію павільйону-кафе було розібрано та відправлено на склад підприємства, а фундамент, на якому розміщувався павільйон-кафе, залишився на тому ж самому місці.
У травні 2005 року керівництвом ЗАТ “Марічка” було прийнято рішення, що відновлення діяльності павільйону-кафе, з економічної точки зору, є недоцільним, тому відповідач звернувся до органу місцевого самоврядування (Запорізької міської ради) з заявою про надання згоди на реконструкцію існуючого павільйону-кафе по пр. Леніна, 42 під торговий центр.
Рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради №269/48 від 28.07.2005 року дозволено ЗАТ “Марічка” (код ЄДРПОУ 13620856) здійснити проектування та реконструкцію існуючого павільйону-кафе по пр. Леніна, 42 у м. Запоріжжя під торговий центр.
На виконання зазначеного рішення Запорізької міської ради, на підставі замовлення ЗАТ “Марічка”, проектувальне підприємство ТОВ “Будпроект “Олександрівськ” (ліцензія серія АА №320406) виконано робочий проект “Реконструкція існуючого павільйону-кафе по пр. Леніна, 42 під торговий центр”. Цей проект було погоджено зі всіма необхідними службами м. Запоріжжя. Підтвердженням цього є те, що 29 липня 2006 року відділом державного архітектурно-будівельного контролю м. Запоріжжя ЗАТ “Марічка” було надано дозвіл № 149 на виконання будівельних робіт з реконструкції існуючого павільйону-кафе по пр. Леніна, 42 (далі за текстом - дозвіл №149).
Дозвіл №149 видано на виконання реконструкції відповідно до проектної документації, узгодженої та зареєстрованої за № 319 від 15.11.2006 року. У зв'язку з тим, що адреса м. Запоріжжя, пр. Леніна, 42 є адресою житлового будинку, ОП “ЗМБТІ” рекомендовано присвоїти павільйону-кафе на перехресті пр. Леніна, 42- вул. Ілліча у м. Запоріжжя, присвоїти адресу: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 42 “а”.
Таким чином, станом на 29 липня 2006 року у ЗАТ “Марічка” були всі необхідні документи для початку реконструкції павільйону-кафе під двоповерховий торговий центр. Але, листом начальника інспекції держархбудконтролю м. Запоріжжя Трубнікова Ю.І. від 17.04.2006 року вих. № 208, у зв'язку зі скаргами мешканців житлових будинків, було призупинено дію дозволу № 149.
З урахуванням цього, керівництвом ЗАТ “Марічка” у травні 2007 року прийнято рішення, що у зв'язку з відсутністю правової можливості здійснити реконструкцію павільйону-кафе під двоповерховий торговий центр, замінити матеріали стін павільйону-кафе сучасними будівельними матеріалами, вставити у пустоти скло та зібрати збірно-розбірною конструкцію павільйону-кафе на тому ж місці де він знаходився до пожежі, при цьому не допустити збільшення чи зменшення площі поверхні (фундаменту) більше ніж на 5 (п'ять) відсотків. Фундамент є об'єктом нерухомості.
Відповідно до п.3.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, яка затверджена наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики №127 від 24.05.2001 року "Про затвердження Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна" не належить до самочинного будівництва заміна матеріалу стін будівель без збільшення розміру фундаменту чи поверховості (допустиме відхилення площі 5 %).
Змін призначення приміщення не відбулось (як було призначення павільйон-кафе так воно і залишилось, хоча після реконструкції призначення повинно було бути - торговий центр). ЗАТ “Марічка” було здійснено лише відділення від металевого каркасу обгорілих частин матеріалу утеплення та проведено заміну матеріалу стін, поставлені склопакети, з наступним зібранням збірно-розбірної конструкції павільйону-кафе на тому ж місці де він знаходився до пожежі, при цьому розмір фундаменту не змінився, а площа будівлі змінилась лише на два відсотки від первинної площі споруди, яка зазначена паспорті збірно-розбірного павільйону від 06.02.1985 року.
Згідно з ч. 1 ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Будівництво вважається самочинним якщо в діях особи є хоча б одна із ознак, передбачених частиною 1 ст. 376 ЦК України: а) на земельній ділянці, що не була відведена для будівництва, збудовані або будуються житловий будинок, будівля , споруда, інше нерухоме майно, б) забудова проведена або здійснюється без одержаного у встановленому порядку дозволу чи належно затвердженого проекту. За чинним містобудівельним законодавством, реалізація права на забудову передбачає виконання комплексу організаційно-правовий дій, спрямованих на набуття права на земельну ділянку відповідно до її цільового призначення. Щоб здійснити будівництво, громадянин чи юридична особа зобов'язані набути в установленому порядку право власності на землю чи право користування земельною ділянкою, одержати державний акт на право власності на земельну ділянку чи договір оренди землі. Такий договір оренди був укладений між сторонами 09.06.2003р.
Будівництво вважається правомірним, якщо власник ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому законом порядку дозвіл на забудову.
АТ “Марічка” (а далі його правонаступник, він же відповідач), на підставі договору-купівлі продажу №63 від 11.05.1994р. придбав у власність майно, яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, пр.Леніна, 42: кафе “Марічка”.
Згідно рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 27.07.2005р. №269/48 ЗАТ Марічка дозволено проектування та реконструкція існуючого павільйону -кафе за адресою: м. Запоріжжя, пр.Леніна, 42 під торговий центр.
Відповідно до п. 2.4 зазначеного рішення ЗАТ “Марічка” було зобов'язано виконати реконструкцію існуючої споруди. Дозвіл на виконання будівельних робіт був виданий ЗАТ “Марічка” інспекцією Державного архітетурно - будівельного контролю 29.03.2006р. № 149. В даному дозволі зазначено, що він виданий на виконання будівельних робіт з реконструкції існуючого павільйону кафе по пр. Леніна, 42 відповідно до проектної документації, узгодженої та зареєстровано за № 319 від 15.11.2005р. в головному управлінні архітектури.
Таким чином, спірний об'єкт не є об'єктом самочинного будівництва поскільки реконструкція будівництва здійснена на існуючому фундаменті, тобто на існуючому уже об'єкті нерухомості, що також підтверджено висновком судової будівельно -технічної експертизи №1128 від 25.09.2009р. В відповіді на питання 3 експертом зазначено, що заново збудована споруда розміщена на раніше існуючій площадці -фундамент і має габаритні розміри, що не суттєво відрізняються від раніше існуючого кафе, розташованого на перехресті пр. Леніна, 42 -вул.Ілліча, то досліджувану будову, можна вважати реконструйованою (п. 3 висновків експертизи). Щодо листа КП “Водоканал” про невиконання забудовником вимог ТУ (щодо розташування комунікацій), то відповідно до п. 7 ст. 376 ЦК України, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
З таким позовом орган місцевого самоуправління (позивач по даній справі) до суду не звертався.
Враховуючи вищезазначене, дослідивши обставини справи, суд дійшов висновку, що вимоги позивача - знести самочинно збудовану споруду є необґрунтованими належними доказами, не доведеними і не підлягають задоволенню.
В позові слід відмовити.
Виходячи із вищевикладених обставин, клопотання позивача про забезпечення позову слід залишити без задоволення.
Судові витрати, в частині державного мита і оплати інформаційно - технічних послуг по забезпеченню судового процесу залишити за позивачем.
Відповідно до ухвали господарського суду від 25.05.2009р. (п. 4 ухвали) оплату за проведення будівельно-технічної судової експертизи, на час її призначення суд поклав на сторони по справі № 7/68/08 по 50% на кожного. Відповідач виконав вимоги суду оплативши рахунок № 749 від 05.05.2009р. , вставлений йому на оплату, згідно зазначеної ухвали, 8150грн. 00 коп. ТОВ “Регіональне судово-експертне бюро”, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру серія 12АААВ № 911954.
Позивач, виставлений йому рахунок № 748 від 05.05.23009р. на суму 8150грн. 00коп. ТОВ “Регіональне судово-експертне бюро” не оплатив, посилаючись на бюджетний кодекс України і зазначаючи, що у бюджеті міста на 2009р. відсутня така строчка витрат, як оплата на проведення судової експертизи, тому виконання ухвали суду позивачем може призвести до порушення останнім бюджетного законодавства України. Крім того, як зазначив позивач в листі від 27.07.2009р. № 01-19/1188, направленому суду, на теперішній час планові показники по надходженню до місцевого бюджету не виконуються, надходження до бюджету мають цільове призначення і не можуть бути спрямовані на інші видатки, тому такий стан не дозволяє провести в повному обсязі навіть першочергові, заплановані на цей період, видатки. У зв'язку з цим, Запорізька міська рада позбавлена можливості із об'єктивних підстав сплатити рахунок на оплату проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Виходячи із вищевикладеного, а також враховуючи специфіку діяльності бюджетної установи - позивача (органу самоврядування) , а також приймаючи до уваги те, що відповідач є господарюючим суб'єктом і господарська діяльність якого спрямована на одержання прибутків, суд вважає за можливе покласти решту 50% оплати за проведення судової будівельно - технічної експертизи в сумі 8150грн. 00коп. на ЗАТ “Марічка”.
Керуючись ст. ст. 3, 22, 28, 33, 34, 43, 44, 49, 75, 82, 84, 85 ГПК України, суд:
В позові відмовити.
Стягнути з Закритого акціонерного товариства “Марічка”, 69035, м. Запоріжжя, вул. Патріотична, 64 д (код. ЄДРПОУ 13620856) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Регіональне судово-експертне бюро”, 69005, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 121/172 (р/р 2600810050401 АБ “Мета банк”, МФО 313582, ЄДРПОУ 34268662) 8150 грн. 00 коп. оплати судової будівельно-технічної експертизи.
Видати наказ.
Рішення вступає в законну силу через 10 днів з дня його прийняття.
Головуючий Н.С. Кутіщева
Судді В.М. Соловйов
А.В. Дьоміна