79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
08.08.2017р. Справа № 914/532/17
Господарський суд Львівської області у складі головуючої судді Іванчук С.В., суддів Горецької З.В. та Юркевича М.В., розглянувши матеріали справи за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Західно-Український центр “Медсервіс”, м.Львів
до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія”, м.Львів
про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65 р/к від 30.12.2016р.
За участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1 - представник;
від відповідача: ОСОБА_2 - представник;
від третьої особи: не з”явився;
Права та обов'язки сторін передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України роз'яснено, заяви про відвід судді не поступали, за клопотанням представників сторін в судових засіданнях проводилася технічна фіксація судового процесу.
Суть спору: На розгляд господарського суду Львівської області поступив позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Західно-Український центр “Медсервіс”, м.Львів до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія”, м.Львів про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65 р/к від 30.12.2016р.
Позовні вимоги обґрунтовані таким. Позивач у позовній заяві вказує на те, що рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30 грудня 2016 року по справі № 3-01-64/2015 на ТзОВ “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія” накладено штраф у розмірі 30000 (тридцять тисяч) гривень. У рішенні, як зазначає позивач, безпідставно стверджується про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Західно-Український центр “Медсервіс” разом з Товариством з обмеженою відповідальністю “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія” нібито вчинили порушення, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, що проводилися Жовківською центральною районною лікарнею. Позивач стверджує, що дане рішення є незаконним та визначені законом підстави для застосування відповідальності, передбаченої Законом України “Про захист економічної конкуренції відсутні. Позивач у позові зазначає, що Законом визначено дві ознаки антиконкурентних угоджених дій: 1) узгодженість; 2) такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За відсутності будь-якої з наведених ознак дії не можуть вважатись антиконкурентними узгодженими. Позивач стверджує, що переможець процедури державної закупівлі (Товариство з обмеженою відповідальністю “Екологія”) запропонував ціну 143044,57 грн., а ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” 246846,16 грн. Ціна ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” є вищою на 72% (різниця становить 103801,59 грн. і це при ціні переможця всього 143044,57 грн.), тобто, переможець фактично знизив ціну на 72 %, що було б неможливим за умови узгодження дій між учасниками. У випадку узгодження дій між учасниками різниця в запропонованих ними цінах була б незначною. При цьому у вказаній процедурі брали участь лише два учасники. Отже, як зазначає позивач, дії учасників, зокрема їх участь у процедурі закупівлі відповідає визначенню економічної конкуренції згідно зі ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, позивач та третя особа на стороні позивача своєю участю у процедурі закупівлі створювали конкуренцію один для одного, внаслідок якої споживачу були надані послуги за ціною на 103801,59 грн. (тобто, аж на 72%) меншою ніж у випадку, якщо б такої конкуренції не було. Позивач вказує на те, що дії учасників не призвели і не могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а, отже, не були антиконкурентними. Відповідач жодними доказами не підтвердив, що в цьому випадку відбулося або могло відбутися недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. В оскаржуваному рішенні відповідача не наведено доказів вчинення учасниками конкурсних торгів таких дій, які стосуються спотворення результатів торгів. У рішенні не вказано, яким чином учасники торгів своїми діями вплинули на результат торгів, а, отже, і не встановлено конкретних обставин, які б свідчили про спотворення результатів торгів. Дії учасників конкурсних торгів, як зазначає позивач, не мають такої ознаки як узгодженість. Відповідач в оспорюваному рішенні не вказав жодних доказів того, що учасники торгів узгоджували свої дії. Фактів домовленості між учасниками, однакової підготовки документів відповідачем у рішенні не наведено. Однак, як зазначає позивач, намагаючись компенсувати повну відсутність доказової бази у цій справі, відповідач наводить обставини, які не мають безпосереднього відношення до конкурсних торгів, які проводились Жовківською центральною районною лікарнею.
Так, зокрема, на стор. 3 оспорюваного рішення у пункті 1 останнього абзацу стверджується, що ТзОВ “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія” та ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” розташовані за однією адресою : вул. Антоновича, 128, м. Львів, 79057. При цьому відповідач у пункті 2 останнього абзацу на стор. 3 рішення вказує ще одну обставину, яка нібито свідчить про антиконкурентні узгоджені дії : “відповідно до договору оренди № 04/06 від 04.06.2014 року ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” передає (кому передає в цьому пункті оспорюваного рішення не вказано) в оренду нежитлові приміщення загальною площею 153,71 кв.м. другого поверху будинку за адресою : м.Львів, вул. Антоновича, 128. Позивач зазначає, що незрозумілим є те, яким чином передача в оренду нежитлових приміщень за договором, укладеним 04.06.2014 року, тобто в червні 2014 року, може бути доказом нібито вчинення антиконкурентних узгоджених дій в лютому 2014 року. Такі “докази” відповідача, як зазначає позивач, не відповідають ст. 34 Господарського процесуального кодексу України. Також позивач зазначає, що ТзОВ “Західно український центр “Медсервіс” надавало усю необхідну інформацію на вимогу цього органу, нічого не приховуючи, а вказаний договір оренди навпаки свідчить про те, що ТзОВ “НДВП “Екологія” займає відокремлені приміщення другого поверху будинку. Жодних приміщень у спільному користуванні немає.
Позивач стверджує, що ціни на технічне обслуговування згідно з пропозиціями учасників торгів суттєво відрізнялись. ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” не надавало жодної інформації ТзОВ “НДВП “Екологія” стосовно цін своєї пропозиції конкурсних торгів, що проводились Жовківською центральною районною лікарнею, не надавало будь-яким іншим стороннім особам. Жодних доказів того, що ТзОВ “Західно-український центр “Медсервіс” надавало інформацію про ціни іншому учаснику або узгоджувало ціни з ТзОВ “НДВП “Екологія”, як стверджує позивач, не наведено.У рішенні вказано також про “спільну участь” ТзОВ “Західно український центр “Медсервіс” та ТзОВ “НДВП “Екологія” в двох інших процедурах державної закупівлі, однак, як стверджує позивач, зазначена обставина викладена в спотвореному вигляді. Такий факт не є доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Набагато частіше, ніж: ТзОВ “НДВП “Екологія”, з ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” у 2014 році у таких процедурах конкурували інші суб'єкти господарської діяльності. Наприклад, Товариство з обмеженою відповідальністю “Радар-03” (м. Львів, вул. Зв'язкова, 11 А/З). Так, зокрема, ТзОВ “Радар-03” в 2014 р. приймало участь в процедурах закупівлі в Пустомитівській центральній районній лікарні, Комунальній міській клінічній лікарні швидкої допомоги, учасником яких було ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс”. А за кілька останніх років, ТзОВ “Радар-03” конкурувало у процедурах державної закупівлі набагато частіше, за інших суб'єктів господарської діяльності. Ця обставина, як зазначає позивач, свідчить не про узгоджені дії учасників, а про наявність конкуренції на ринку технічного обслуговування медичного обладнання, на якому працюють такі суб'єкти господарської діяльності як Приватне підприємство “ОСОБА_1 мед” ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс”, ТзОВ “Радар-03”, ТзОВ “Моршинське виробничо-торгове підприємство “Медтехніка”, ТзОВ “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія” та інші суб'єкти на ринку технічного обслуговування медичної техніки.
Позивач звертає увагу на те, що товариство приймало участь у процедурі закупівлі в Жовківській центральній районній лікарні в лютому 2014 року у зв'язку з тим, що у попередньому 2013 році лікарня зверталась щодо виконання окремих робіт з ремонту медичної техніки. Крім того, як зазначає позивач, ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” раніше вже здійснювало технічне обслуговування в Жовківській центральній районній лікарні за договором № 42 від 30 січня 2012 року. Саме з цих причин позивач приймав участь у конкурсних торгах, що проводились Жовківською центральною районною лікарнею. Позивач звертає також увагу на те, що станом на 30 січня 2012 року ціна на технічне обслуговування медичної техніки в Жовківській центральній районній лікарні становила 160009 грн. 00 коп., тому ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” визначило вартість технічного обслуговування у своїй пропозиції конкурсних торгів, яка подавалась в Жовківській центральній районній лікарні, з урахуванням збільшення витрат.
Позивач також зазначає, що в оспорюваному рішенні, вказано, що ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” подало свою пропозицію в 9.10, а ТзОВ “НДВП “Екологія” раніше - о 9.00. Від імені ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” подав пропозицію конкурсних торгів генеральний директор ОСОБА_3 Подання пропозиції відбувалось не більше однієї хвилини. Пропозицію іншого учасника він не подавав. Ніхто з працівників ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” не подавав пропозицію конкурсних торгів іншого учасника. В матеріалах справи № 3-01-64/2015 є дані про те, хто подав пропозицію конкурсних торгів від ТзОВ “НДВП “Екологія”. Але відповідач приховав цю інформацію і не вказав, хто подав пропозицію конкурсних торгів, оскільки це вказувало б безпідставність його висновків про вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Проте, що в цей же день буде подавати свою пропозицію інший учасник не було відомо, ні до подання пропозиції, ні під час її подання представник ТзОВ “Західно-Український центр “Медсервіс” не спілкувався з представником іншого учасника, жодних дій з представниками ТзОВ “НДВП “Екологія” не узгоджував. У рішенні відсутні посилання на докази узгодження дій учасників під час подання ними пропозицій конкурсних торгів.
Позивач вказує на те, що з огляду на викладене вище, рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30 грудня 2016 року по справі №3-01-64/2015 не ґрунтується на відповідних доказах є безпідставним, тому позивач просить визнати рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30 грудня 2016 року по справі № 3-01-64/2015 недійсним.
Ухвалою суду від 20.03.2017р. порушено провадження у справі та призначено її до судового розгляду на 04.04.2017р. З метою повного і всестороннього з'ясування всіх обставин спору, для забезпечення принципу змагальності, та надання можливості позивачу ознайомитись з матеріалами справи та відзиву, у зв'язку з задоволенням клопотання третьої особи про відкладення розгляду справи, ухвалою суду від 04.04.2017 року розгляд справи відкладався на 25.04.2017 року. Для надання можливості відповідачу ознайомитись з відзивом та запереченням, у зв'язку з задоволенням клопотань позивача та відповідача про відкладення розгляду справи, судом розгляд справи відкладено на 04.05.2017 року.
25.04.2017 року представником позивача подано через канцелярію суду клопотання від 25.04.2017 року за вх.№1842/17 від 25.04.2017 року про відкладення розгляду справи на іншу дату та продовження строку розгляду справи на 15 днів відповідно до ч.3 ст. 69 ГПК України. Ухвалою суду від 04.05.2017 року продовжено строк розгляду спору на 15 днів, а також розглянуто та задоволено клопотання позивача та відповідача про відкладення розгляду справи із врахуванням терміну відкладення зазначеного відповідачем .
Ухвалою суду від 06.06.2017р. у зв'язку з тим, що справа є складною, потребує додаткового дослідження, витребування та оцінки доказів по справі, з метою повного і всестороннього з'ясування усіх обставин спору, враховуючи клопотання позивача, призначено колегіальний розгляд справи №914/532/17 у складі трьох суддів. На підставі розпорядження керівника апарату господарського суду Львівської області та згідно із протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 07.06.2017р., проведено автоматизований розподіл та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Іванчук С.В., суддя Фартушок Т.Б. та суддя Пазичев В.М.. Ухвалою суду від 07.06.2017р. прийнято справу №914/532/17 до розгляду колегіально у складі суддів: головуючий суддя Іванчук С.В., суддя Фартушок Т.Б. та суддя Пазичев В.М. та справу призначено до розгляду колегіально на 27.06.2017 р. .
Враховуючи подане представником позивача клопотання від 27.06.2017 року (вх.№22642 від 27.06.2017р.), та подане відповідачем доповнення до відзиву за вх.№22832/17 від 27.06.2017 року, а також для надання сторонам можливості ознайомитись з поданими документами, з метою повного і всестороннього з'ясування усіх обставин спору та оцінки поданих доказів у справі, колегією суддів 27.06.2017 року оголошено перерву в судовому засіданні до 05.07.2017 року та ухвалою суду від 05.07.17р. розгляд справи відкладено на 18.07.17р.
У зв'язку з тимчасовою втратою працездатності головуючого судді Іванчук С.В., судове засідання призначене на 18.07.2017р. не відбулося, про що відповідно до положень абз. 2 пп. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ОСОБА_1 суддів України № 30 від 26.11.2010р. (із змінами та доповненнями), повідомлено представників позивача - ОСОБА_1 та третьої особи - ОСОБА_4, які прибули 18.07.2017р. до суду.
В зв'язку з перебуванням у відпустці суддів Фартушка Т.Б. та Пазичева В.М., 25.07.2017р. за розпорядженням керівника апарату господарського суду Львівської області протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів було проведено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №914/532/17, в результаті якого визначено суддів Горецьку З.В. та Юркевича М.В та ухвалою суду від 25.07.17р. розгляд справи призначено на 03.08.17р. В судовому засіданні 03.08.2017р. оголошувалась перерва до 08.08.2017р.
04.08.2017р. через канцелярію суду за вх.№26947/17 представником позивача подано додаткові пояснення.
В судове засідання 08.08.2017р. позивач явку повноважного представника забезпечив, який позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав наведених у позовній заяві та додаткових поясненнях .
В судове засідання 08.08.2017р. відповідач явку повноважного представника забезпечив, який заперечив проти задоволення позовних вимог та просить відмовити в позові, з підстав, вказаних у відзиві на позовну заяву, та наданих поясненнях.
Заперечення відповідача обгрунтовані таким. Відповідач зазначає, що сукупність встановлених у рішенні № 65 обставин (розташування ТзОВ “НДВП Екологія” і ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” за однією адресою: вул. Антоновича, 128, м. Львів, 79057; пропозиції обох учасників подані в один день: ТзОВ “НДВП “Екологія”: 20.02.2014 о 900 год., ТзОВ І “Медсервіс”: 20.02.2014 о 910 хв. (додатково зазначається, що оголошення про заплановану закупівлю опубліковано 06.01.2014, де вказана дата та час кінцевого строку подання пропозицій: 2014 до 09:30 год.); спільна участь у торгах у 2010 і 2014; аналіз цінової пропозиції: чітка різниця, а саме 8 %, 5 % та 2 %, підтверджує те, що ТзОВ “НДВП “Екологія” і ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку, тобто, відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння різниць у запропонованих цінах на обслуговування медичної техніки наближена до нуля, вказує на те, що ТзОВ “НДВП “Екологія” і товариство з обмеженою відповідальністю “Західно - український центр “Медсервіс” (далі - ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс”) на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у закупівлі ТзОВ “НДВП “Екологія”, а ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” брало участь у торгах в якості технічної кандидатури. Таким чином, узгодження ТзОВ “НДВП “Екологія” і ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Отже, як зазначає відповідач, ТзОВ “НДВП “Екологія” та ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” узгодивши поведінку у торгах вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 і частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Відповідач також зазначає, що згідно з повідомленнями про вручення поштових відправлень (рекомендованих) Українського державного підприємства поштового зв'язку “Укрпошта” кореспонденцію ЛОТВ АМК України для ТзОВ “НДВП “Екологія” і ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” отримували одні і ті ж особи.
Відповідач звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії. Враховуючи, дані заперечення на позовну заяву та обставини встановлені в оспорюваному рішенні відповідач просить у задоволенні позову відмовити повністю.
В судове засідання 08.08.2017р. третя особа явки повноважного представника не забезпечила, причини неявки суду не повідомлено, хоча третю особу було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується протоколом судового засідання від 03.08.2017р. та письмовим повідомленням про оголошення перерви від 03.08.2017р.
Дослідивши подані суду документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, господарський суд Львівської області,
Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30 грудня 2016 року по справі № 3-01-64/2015 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю “Західно - Український центр “Медсервіс” та товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія” - учасники конкурсних торгів процедури закупівлі 33.13.1 - ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання), що проводилася Жовківською центральною районною лікарнею, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія” штраф у розмірі 30 000 грн. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю “Західно - Український центр “Медсервіс” штраф у розмірі 20 000 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, 16.01.17р. позивач отримав рішення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016р. №65 р/к, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (копія в матеріалах справи). Позовна заява, згідно поштового штемпеля на конверті скерована до суду 16.03.17р.
У рішенні від 30.12.16р. №65 р/к Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено такі обставини.
За результатами розгляду матеріалів, наданих Відділенню Жовківською районною центральною лікарнею щодо процедур закупівель у 2014 встановлено такі обставини. У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель (розміщеного на веб - порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) було розміщено інформацію про проведення Жовківською центральною районною лікарнею (далі-Замовник) процедури закупівлі “ 33.13.1 - ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання)” (дата оприлюднення 06.01.2014 № 001319 (ТРП), ВДЗ № 2 (848)).
Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) свої пропозиції подали такі учасники: 1.ТзОВ “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія” з ціновою пропозицією 143 044,57 грн. (без ПДВ); 2.ТзОВ “Західно - Український центр “Медсервіс” з ціновою пропозицією 246 846,16 грн. (без ПДВ).
Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінові пропозиції) акцептовано пропозицію ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія”. ТзОВ “Науково-дослідне виробниче підприємство “Екологія”: один з видів діяльності є ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування, ТзОВ “Західно - Український центр “Медсервіс”: один з видів діяльності є ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування.
У рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30 грудня 2016 року по справі № 3-01-64/2015, зокрема зазначено, що під час аналізу документації конкурсних торгів учасників встановлено обставини, які свідчать про те, що ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія” та ТзОВ “Західно - Український центр “Медсервіс”, які брали участь у вищезазначеній процедурі закупівлі, узгодили між собою умови участі у вказаній вище процедурі закупівлі. Зазначене підтверджується такими обставинами: 1.ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія” та ТзОВ “Західно -Український центр “Медсервіс” розташовані за однією адресою: вул. Антоновича, 128,м. Львів, 79057; 2.Відповідно до договору оренди № 04/06 від 04.06.2014 ТзОВ “Західно -Український центр “Медсервіс” передає в оренду нежитлові приміщення загальною площею 153.71кв. м. другого поверху будинку за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128. 3.Оголошення про заплановану закупівлю опубліковано 06.01.2014, де вказано дата та час кінцевого строку подання пропозицій: 20.02.2014 до 09.30 год.Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, час дата та спосіб отримання, подання документації: ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія”: 20.02.2014 о 900 год., особисто; ТзОВ “Західно -Український центр “Медсервіс”: 20.02.2014 о 910 хв., особисто. 4.Спільна участь у торгах у 2014 брали участь у державних закупівлях, які проводив Львівський державний онкологічний лікувально - діагностичний центр (акцептовано пропозицію ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія”); у 2010 брали участь у державних закупівлях, які проводили: КЗ ЛОР Львівський обласний госпіталь інвалідів та репресованих ім. Юрія Липи та комунальна міська дитяча клінічна лікарня м. Львова. 5. Аналіз цінової пропозиції показав, що різниця вартості обслуговування обладнання ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” та ТзОВ “НДВП “Екологія” складає для більшості обладнання 8 %, на рентгенобладнання, яке є найбільш вартісним - 5%.
У пункті “ 4 інфекційне відділення” вартість обслуговування термостату 53.73грн. ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” залишив на рівні ціни ТзОВ “НДВП “Екології” 53.73грн. (що свідчить про механічне не збільшення (недорахування) вартості обслуговування на сталий (визначений заздалегідь) відсоток, наприклад, вартість обслуговування термостата в Дублянській міській лікарні склала 58,03грн., що на 8 % більше; апарат Іскра-1 - 53,10 грн. в Зіболківській ЛА - 57,35 грн. - на 8 % більше).
Крім того, аналіз інформації від суб'єктів господарювання (від 01.10.2015 № 213 та від 05.10.2015 № 254) показав таке.
ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс. У всіх випадках цінові пропозиції на обслуговування у Жовківській ЦРЛ відрізняються від цінових пропозицій ТзОВ “НДВП “Екологія” на 8 %. 5 % або 2 %, навіть при обслуговуванні у різних відділеннях ЦРЛ.*
У Жовківській РЦЛ цінові пропозиції на обслуговування в основному здійснювалось за вищими цінами ніж вартість обслуговування медичного обладнання у інших бюджетних установах, які обслуговувало ТзОВ “ЗУЦ “Медсервіс” у 2014.
ТзОВ “НДВП “Екологія”. У ціновій пропозиції Жовківській ЦРЛ встановлено нижчі ціни ніж для інших суб'єктів господарювання, які проводились товариством у 2014 (для прикладу: онко - діагностичного центру). Тоді як для інших суб'єктів господарювання (онко -діагностичного центру) ціни встановлені вищі ніж цінова пропозиція ТзОВ “Медсервіс” для Жовківської ЦРЛ.
Згідно із інформацією ТзОВ “НДВП “Екологія” (від 11.11.2015 № 268) вартість технічного обслуговування та поточного ремонту медичного обладнання при наданні пропозицій конкурсних торгів визначалась на основі ринкових цін та з урахуванням інфляційних процесів, які фіксувалися центральними державними органами статистики, тобто, вартість послуг не пов'язувалась з врахуванням витрат суб'єкта господарювання на виконання вказаних послуг.
Згідно із інформацією ТзОВ “Західно - Український центр “Медсервіс” (від 12.11.2015 № 8-1711) не здійснювало розрахунку по кожному медичному обладнанню. Ціноутворення та визначення вартості обслуговування та ремонту медичного обладнання в даному випадку здійснювалось ринковими методами на основі попиту та пропозиції" на послуги з урахуванням вимог та обмежень, встановленим чинним законодавством, вартості обслуговування аналогічного обладнання в інших бюджетних установах, поточних цін конкурентів.
У рішенні зазначено, що вищенаведена чітка різниця, а саме, на 8 %, 5% та 2% підтверджує те, що суб'єкти господарювання при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку.
Відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння різниць у запропонованих цінах на обслуговування, медичної техніки наближена до нуля.
Також у рішенні зазначено, що ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія” подало заперечення від 08.12.2016 р. № 415, яке містить таку інформацію. Щоб унеможливити зловживання та маніпуляції з документами до проведення торгів подано пропозицію в останній момент 20.02.2014 о 900 год., тобто за півгодини до настання кінцевого строку. Згідно з протоколом № 1/3 від 05.02.2014р. засідання комісії з конкурсних торгів зазначено, що строк подання пропозицій конкурсних торгів до 930 год. 20.02.2014р. Товариство зазначає, що ТзОВ “Західно - український центр “Медсервіс” розміщувало інформацію про ціни на технічне обслуговування на своєму сайті, що дозволило вільно отримати доступ до цієї інформації. Та обставина, що ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія” орендує нежитлові приміщення другого поверху, розташованого за адресою м. Львів, вул. Антоновича. 128. не є доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Переможець торгів ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія” запропонував ціну на 72 % нижчу ніж ТзОВ “Західно - Український центр “Медсервіс”. Проте, Відділенням проведено аналіз цін на технічне обслуговування триста п'яти одиниць медичного обладнання у Жовківській центральній лікарні, які свідчать про повторюваність однакової різниці у ціні на кожне з триста п'яти одиниць медичного обладнання та підтверджує погодженість поведінки учасників торгів.
Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України “Про захист економічної конкуренції”, Законом України “Про Антимонопольний комітет України”, Законом України “Про здійснення державних закупівель”.
Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно зі статтею 7 Закону України “Про засади внутрішньої і зовнішньої політики” однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.
Частиною 1 статті 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.
Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 121 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”).
Згідно із ст.5 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України “Про захист економічної конкуренції”, “Про захист від недобросовісної конкуренції”, цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до п.4 ч.1,ч.2 ст.7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно із ст.1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Частиною 1 статті 5 Закону України “Про захист економічної конкуренції” визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь - якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь - якій формі, а також будь - яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно із ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.
Частиною 1 ст.48 Закону України “Про захист економічної конкуренції” визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.
За приписами п.1 ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно із ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків; достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч.2 ст.13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”).
Відповідно до положень Закону Закону України “Про захист економічної конкуренції” визначено, що
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частина перша і пункт 4 частини другої статті 6).
Згідно з приписами Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України):
- сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частина друга статті 43);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подають
Зазначення у рішенні адміністративної колегії про те, що ТзОВ “Науково - дослідне виробниче підприємство “Екологія” та ТзОВ “Західно -Український центр “Медсервіс” розташовані за однією адресою: вул. Антоновича, 128,м. Львів, обґрунтовується таким. Як вбачається із пояснень та матеріалів справи ТзОВ «Західно український центр «Медсервіс» надано в оренду ТзОВ «НДВП «Екологія» вільні нежитлові приміщення загальною площею 153.71кв. м. другого поверху будинку за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128., які були призначені для розміщення лабораторій і не використовувалися у господарській діяльності ТзОВ «Західно український центр «Медсервіс» на підставі договору оренди № 04/06 від 04.06.2014 р. , копію якого позивачем надано відповідачу . Позивач зазначає, що органи управління ТзОВ «Західно-Український центр «Медсервіс» та ТзОВ «НДВП «Екологія» знаходяться на різних поверхах, тобто у різних приміщеннях однієї будівлі. Доказів протилежного не наведено та не встановлено в оспорюваному рішенні. За даних умов та обставина що товариства займають різні приміщення в одній будівлі не може бути підставою вважати дії товариств узгодженими. При цьому у рішенні адміністративної колегії зазначено, що вищевказана обставина не є доказом вчинення антиконкурентних дій.
Слід також зазначити, що договір оренди укладено сторонами 04.06.2014р., та адміністративною колегією в оспорюваному рішенні проводиться оцінка результатів конкурсних торгів які мали місце в лютому 2014року, тобто до укладення зазначеного у рішенні договору оренди. Інших доказів в підтвердження знаходження товариства позивача та третьої особи у будинку за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128 станом на лютий 2014р. в рішенні не зазначено та до рішення не долучено.
Доказів в підтвердження укладення договорів щодо спільної господарської діяльності товариствами, зокрема у сфері послуг за якими замовником проводилися торги суду не надано, доказів спільного ведення документації чи господарської діяльності не преставлено та в рішенні про це не зазначено, доказів в підтвердження наявності спільних засновників даних товариств суду також не представлено, натомість відповідачем були досліджені дані обставини та встановлено, що спільної участі засновків у товариств учасників торгів немає, що підтверджується усіма учасниками судового процесу.
Визначення як підстави для висновку в узгодженості дій учасників обставини, щодо подання ТзОВ «Західно-Український центр «Медсервіс» пропозицій конкурсних торгів в 9.10год, а ТзОВ «НДВП «Екологія» раніше - о 9.00год., належить зазначити, таке. Як вбачається із матеріалів справи та не спростовується відповідачем, пропозиції учасників торгів були подані окремо, що підтверджується рішенням із різницею 10 хвилин, в межах встановленого для цього часу, та різними уповноваженими представниками товариств, так від імені ТзОВ «Західно-Український центр «Медсервіс» пропозицію конкурсних торгів подано генеральним директором ОСОБА_3, від третьої особи пропозицію конкурсних торгів було подано уповноваженою директором ТзОВ «НДВП «Екологія» особою ОСОБА_5 Доказів в підтвердження узгодження представниками товариств дати та часу подання пропозицій конкурсних торгів чи інших доказів в підтвердження узгодженості суду не надано. За даних умов, вказані обставини не підтверджують узгодженості дій позивача та третьої особи та не можуть бути підставами для підтвердження такої узгодженої поведінки товариств.
В оспорюваному рішенні адміністративної колегії зазначено, що є обставини, які чітко спростовують наявність антиконкурентних узгоджених дій. Так, переможець торгів ТзОВ «Науково - дослідне виробниче підприємство «Екологія» запропонував ціну на 72 % нижчу ніж ТзОВ «Західно - Український центр «Медсервіс». Проте, відділенням проведено аналіз цін на технічне обслуговування триста п'яти одиниць медичного обладнання у Жовківській центральній лікарні, які свідчать про повторюваність однакової різниці у ціні на кожне з триста п'яти одиниць медичного обладнання та підтверджує погодженість поведінки учасників торгів. Вищенаведена чітка різниця, а саме, на 8 %, 5% та 2% підтверджує те, що суб'єкти господарювання при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку. Відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння у запропонованих цінах на обслуговування медичної техніки наближена до нуля.
Як вбачається із матеріалів справи та поданих доказів згідно із інформацією ТзОВ «Західно - Український центр «Медсервіс», товариством не надано розрахунку по кожному медичному обладнанню, оскільки такий документ не був обов'язковим при поданні тендерної документації, при цьому ціноутворення визначення вартості обслуговування та ремонту медичного обладнання фактично здійснювалось ринковими методами на основі попиту та пропозиції на послуги з урахуванням інфляційних процесів, вимог та обмежень, встановлених чинним законодавством, вартості обслуговування аналогічного обладнання в інших бюджетних установах, поточних цін конкурентів. Позивач зазначив, що з врахуванням вказаних чинників позивач сформував свою ціну, яка, на його думку, була справедливою та відображала усі вказані фактори, що підтверджується долученою до матеріалів справи калькуляцією цін на вищевказані послуги.
Як вбачається із матеріалів справи та змісту оспорюваного рішення відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів свої пропозиції подали ТзОВ»НДВП»Екологія», який став переможцем торгів з ціновою пропозицією 143044,57грн та ТзОВ «Західно-Український центр «Медервіс» з ціновою пропозицією 246846,16грн., яка є вищою на 72% (різниця становить 103801,59 грн.).
У рішенні адміністративної колегії відповідачем не наведено жодних документально обґрунтованих розрахунків відповідно до наведеного стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри математичної теорії ймовірності. Без документального обґрунтування наведених у рішенні висновків, висновки щодо ймовірності співпадіння різниці у запропонованих цінах на обслуговування медичної техніки, фактично є теоретичним дослідженням, побудованим на припущеннях, що не підтверджені відповідними первинними документами та з врахуванням вищенаведених обставин щодо фактичних даних, такі висновки адміністративної колегії ґрунтуються на неузгодженостях та "ймовірних припущеннях", відтак не є належними та допустимими доказами в підтвердження висновку про погодження своєї поведінки учасниками торгів.
Враховуючи наявність різниці в цінах учасників у запропонованих конкурсних пропозиціях на суму 103801,59грн., що складає 72% від пропозиції ціни переможця торгів, наявність різних відсоткових значень різниці запропонованих цін на послуги, а саме 8%, 5%, 2%, 2.4%, 2,3%, які неповно відображені в оспорюваному рішенні, а також наявність однакової ціни запропонованої обома учасниками на один і той же вид послуг, спростовує твердження відповідача про співпадіння різниці запропонованих учасниками конкурсних торгів, цінових пропозицій.
В оспорюваному рішенні адміністративної колегії не наведено доказів в підтвердження того, що між позивачем та третьою особою здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки, не було прийнято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості вказаних послуг, не доведено та не було належним чином проаналізовано формування ціни переліку зазначених послуг, розмір та порядок формування позивачем ціни на послуги.
Посилання відповідача у рішенні додатково на отримання однією особою повідомлення про розгляд справи у 2016році від позивача та третьої особи не може підтверджувати обставини, які мали місце 2014року, та покладатись у висновок, щодо результатів розгляду матеріалів процедур закупівель 2014р.
За приписами пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів . При цьому саме на орган Антимонопольного комітету України покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) поведінки таких суб'єктів господарювання.
Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв'язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.
Аналогічна правова позиція викладена у п.8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” (із змінами та доповненнями), що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України; при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання.
Суд зазначає, що відповідач в оскаржуваному Рішенні жодним чином не довів узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів .
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).
Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які територіальним відділенням АМК визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України (частина перша статті 59 Закону).
При цьому суд зазначає, що вимоги позивача, що стосуються прав, обов'язків та інтересів третьої особи, щодо скасування та визнання недійсним в цій частині резолютивної частини рішення адміністративної колегії, не порушують прав та охоронюваних інтересів позивача, є необгрунтованими та безпідставними тому не підлягають до задоволення з огляду та приписи ст.1 ГПК України та ст.ст.15, 16 ЦК України.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст.33 ГПК України). Відповідно до ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Враховуючи вищевикладене, матеріали справи, подані докази в їх сукупності, надані пояснення учасників судового процесу, суд дійшов висновків про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, визнанню недійсним п.1 та п.3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016р. №65р/к у справі №3-01-64/2015 , що стосується ТзОВ” ЗУЦ “Медсервіс”, в решті позовних вимог належить відмовити.
Судовий збір покласти на відповідача, відповідно до вимог ст.49 ГПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 22, 26, 27, 33, 36,43 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позов задоволити частково.
Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного України від 30.12.2016р. №65р/к у справі №3-01-64/2015 в частині: визнання, що товариство з обмеженою відповідальністю “Західно - Український центр “Медсервіс” -учасник конкурсних торгів процедури закупівлі 33.13.1 - ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання), що проводилася Жовківською центральною районною лікарнею, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та в частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю “Західно - Український центр “Медсервіс” штраф у розмірі 20 000 грн.
Стягнути з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79005, Львівська область, м.Львів, вул.І.Франка, буд.61; ідентифікаційний код 20812013) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Техніка для бізнесу” (79016, м.Львів, вул. Шептицьких, 26, ідентифікаційний код 22396671) 800 (вісімсот)
гривень судового збору. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Повне рішення складено 09.08.2017р..
Головуючий суддя Іванчук С.В.
Суддя Горецька З.В.
Суддя Юркевич М.В.