05 липня 2017 р. Справа № 820/1548/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Перцової Т.С.
Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.
за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,
представників сторін : позивача - ОСОБА_1, відповідача - Вишневського О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.05.2017р. по справі № 820/1548/17
за позовом ОСОБА_3
до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області
про скасування наказу та зобов'язання вчинти певні дії,
ОСОБА_3 (далі по тексту - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі по тексту - ГУ ДМСУ в Харківській області, відповідач), в якому просив суд скасувати наказ відповідача № 53 від 31.03.2017 р. про відмову позивачу в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язати відповідача прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від ОСОБА_3.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 року по справі № 820/1548/17 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.
Позивач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 року по справі № 820/1548/17 скасувати, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги з посиланням на пп. «е» п.2.1 «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», затверджених наказом МВС України № 649 від 07.09.2011 року (далі по тексту - Правила) стверджує, що рішення про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем повинно було прийматись Державною міграційною службою України, а не ГУДМСУ в Харківській області. Вказує, що у відповідності до ч.6 ст. 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі по тексту - Закон) заявнику може бути відмовлено у прийнятті заяви про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем лише у випадку, якщо раніше відносно цієї особи приймалось рішення про відмову у визнанні біженцем за відсутності умов, передбачених п.1, п.13 ч.1 ст.1 цього Закону, або якщо заявник видає себе за іншу особу. Між тим, судом першої інстанції не встановлено, що позивач видає себе за іншу особу або йому раніше було відмовлено у визнанні біженцем. Отже, в даному випадку відсутні підстави для прийнятті рішення про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі по тексту - заява). Вказує, що відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 ст.1 Закону, на яку послався суд першої інстанції, є підставою для відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак, не для відмови у прийнятті заяви. На даному етапі у відповідача та у суду відсутня можливість зробити висновок про наявність або відсутність вищевказаних умов. Посилання суду першої інстанції на те, що Російська Федерація звинувачує позивача у злочинах, пов'язаних з терористичною діяльністю, не може слугувати підтвердженням обґрунтованості та законності рішення відповідача. Відмітив, що судом першої інстанції помилково зроблено висновок про правомірність рішення про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в той час як таке рішення відносно ОСОБА_5 жодного разу не приймалось, а у даній справі оскаржується рішення про відмову у прийнятті заяви. Зазначив, що позивач при зверненні до відповідача із заявою-анкетою від 22.03.2017 року не намагався видати себе за іншу особу, а лише вказав уточнену та більш повну інформацію щодо своєї особи та своїх побоювань. З огляду на викладене, вважає оскаржуваний наказ № 53 від 31.03.2017 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 року по справі № 820/1548/17 скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову.
Представник відповідача в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в місті Владикавказ, Республіка Північної Осетії-Аланії Російської Федерації, є громадянином Російської Федерації, інгуш за національністю (т.1, а.с. 12).
17 червня 2016 року позивач прибув на територію України із Стамбулу та був затриманий в аеропорту Харкова при проходженні паспортного контролю, у зв'язку зі знаходженням його у міжнародному розшуку.
Наразі позивач перебуває у ДУ «Харківській установі виконання покарань (№27)» УДПтС України в Харківській області, через адміністрацію якої 22.03.2017 р. звернувся до Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області із заявою - анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з посиланням на те, що перебуваючи у міжнародному розшуку через наявність у провадженні ФСБ Російської Федерації відносно нього кримінальної справи пов'язаної з тероризмом, обвинувачення за якою вважав неправдивими, має побоювання у разі повернення до країни походження бути підданим тортурам, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню та переслідуванням за релігійними ознаками (т.1, а.с. 32-39).
Наказом № 53 від 31.03.2017 р. Головним управлінням ДМС України в Харківській області було відмовлено позивачу в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1, а.с. 93-97).
На підставі зазначеного наказу відповідачем було направлено позивачу письмове повідомлення № 20 від 31.03.2017 року про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з посиланням на ст.6 Закону (т.1, а.с.98).
Не погодившись із зазначеним наказом, ОСОБА_5 звернувся до суду з даним позовом про визнання його протиправним та скасування, зобов'язання ГУ ДМСУ в Харківській області прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від ОСОБА_3.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем - суб'єктом владних повноважень було доведено належними та допустимими доказами правомірність оскаржуваного в рамках даної справи наказу № 53 від 31.03.2017 р. про відмову ОСОБА_5 в прийнятті його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.
За визначенням п.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі по тексту - Закон) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пункту 13 статті 1 Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
За приписами ч.ч.1, 2 ст.5 Закону особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У відповідності до ч.5 ст.5 Закону особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Як встановлено підпунктом «е» пункту 2.1 розділу ІІ Правил, уповноважена посадова особа органу міграційної служби, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.
За приписами ч.6 ст.5 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що за змістом оскаржуваного наказу № 53 від 31.03.2017 року при прийнятті відповідачем рішення про відмову позивачу у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з посиланням на ч.6 ст.5 Закону зроблено висновок відповідача про те, що позивач видає себе за іншу особу з метою ухилення від відповідальності за вчинення тяжких злочинів.
Так, відповідачем у наказі № 53 від 31.03.2017 року констатовано, що позивач звертається із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту втретє.
Як зазначено в оскаржуваному наказі, за заявою ОСОБА_5 від 31.08.2016 року ГУ ДМСУ в Харківській області прийнято наказ № 163 від 28.09.2016 року, яким відмовлено у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з посиланням на ст.5, п.2 ст.6 Закону.
За заявою ОСОБА_5 від 29.10.2016 року ГУ ДМСУ в Харківській області прийнято наказ № 175 від 04 листопада 2016 року, яким відмовлено у прийнятті заяви з тих підстав, що Резолюціями Ради Безпеки ООН № 83 (2001)-1 від 28.09.2001 року, та № S/RES/21789 (2014)-2 від 24.09.2014 року, обов'язковими для виконання Україною, зобов'язано держави піддавати терористів правосуддю та відмовляти у притулку тим, хто здійснює терористичні акти тощо. Листом з Інтерполу від 28.09.2016 року № 1290/02/232016 повідомлено, що ОСОБА_5 перебуває у міжнародному розшуку. Відповідно до ухвали Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17.06.2016 року позивач розшукується слідчим відділом Управління ФСБ Росії по РПО-Аланія для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених вищевказаними статтями.
Наказ № 175 від 04 листопада 2016 року було оскаржено позивачем до суду. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2016 року, яка набрала законної сили як така, що залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 15.02.2017 року, ОСОБА_5 було відмовлено.
Відповідачем констатовано, що нової інформації, яка не була вивчена судами, в заяві-анкеті від 22.03.2017 року не встановлено.
З огляду на викладене, з посиланням на п. 1 F (b) Женевської конвенції 1951 року про статус біженців, враховуючи, що ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду від 15.02.2017 року набрала законної сили, а нових обставин позивач не повідомив, а повідомив неправдиву інформацію про себе, на виконання ч.6 ст.5 Закону, відповідачем відмовлено громадянину РФ ОСОБА_5 у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
На думку відповідача, враховуючи розбіжності у заяві-анкеті від 29.10.2016 року та анкеті від 23.03.2017 року у п.1.13, п.1.18, п.3.5, п.4.1, п.4.4, п.4.7-а та інформацію, наведену в позовній заяві, яку перевірено судами, є підстави вважати, що ОСОБА_3 намагається видавати себе за іншу особу, з метою ухилення від відповідальності за вчинення тяжких злочинів, передбачених статтями 205.3 КК РФ (проходження навчання в цілях здійснення терористичної діяльності), що відповідає статті 258-4 КК України (сприяння вчиненню терористичного акту); ч.2 ст.205.5 КК РФ (організація діяльності терористичної організації і участь в діяльності такої організації), що відповідає статті 258-3 КК України (створення терористичної групи чи терористичної організації); ч.2 ст.208 РФ (організація незаконного озброєного формування або участь в ньому), що відповідає статті 260 КК України (створення не передбачених законом воєнізованих збройних формувань).
Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що у розумінні ч.6 ст.5 Закону підставою для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть бути лише такі розбіжності, які свідчать про те, що особа, яка звертається із заявою, намагається видати себе за іншу особу.
Однак, відповідачем в оскаржуваному наказі не наведено, з яких саме відомостей, вказаних позивачем, відповідачем встановлено суттєві розбіжності між заявою-анкетою від 29.10.2016 року та заявою-анкетою від 22.03.2017 року, та як наслідок, зроблено висновок про намагання ОСОБА_5 видати себе за іншу особу.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач як у заяві від 29.10.2016 року, так і у заяві від 22.03.2017 року зазначив ті ж самі прізвище, ім'я та по батькові, дату народження, документи, що ідентифікують особу (НОМЕР_1 від 02.03.2007 р. та закордонний НОМЕР_2 від 18.09.2014 р.), при цьому у заяві від 22.03.2017 року позивач надав уточнену та більш повну інформацію щодо своєї особи та своїх побоювань.
Слід відмітити, що ОСОБА_5 у п.3.6 заяви-анкети від 22.03.2017 року зазначив, що вже звертався до ГУДМС України в Харківській області 29.10.2016 року та про те, що у прийнятті його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, було відмовлено, тобто, позивач не намагався приховати або викривити факти щодо обставин свого попереднього звернення із заявою про визнання біженцем.
При цьому, як у заяві-анкеті від 29.10.2016 року, так і в заяві-анкеті від 22.03.2017 року позивач не заперечував того, що наразі перебуває у міжнародному розшуку у зв'язку з пред'явленням йому кримінального обвинувачення, однак, стверджував, що злочинів, у яких його обвинувачують, він не вчиняв, та наполягав на тому, що кримінальну справу відносно нього сфабриковано, що, на думку позивача, є свідченням його переслідування за національною та релігійною ознакою.
Таким чином, позивач не вказував, що він є особою, відмінною від ОСОБА_3, якому наказом ГУ ДМС України в Харківській області від 04.11.2016 року № 175 було відмовлено у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не надавав підроблених документів на ім'я іншої особи, а тому відсутні підстави вважати, що він намагався видати себе за іншу особу.
З приводу посилань суду першої інстанції на те, що при дослідженні судом матеріалів особової справи позивача було встановлено низку розбіжностей між заявою - анкетою від 29.10.2016 р. та заявою - анкетою від 22.03.2017 р., результати розгляду якої оскаржуються у даній справі, колегія суддів вказує, що аналіз цим розбіжностям було надано не відповідачем по справі в оскаржуваному наказі, а судом першої інстанції.
Так, судом першої інстанції констатовано, що у п. 1.13 заяви від 29.10.2016 р. заявник вказав, що він неодружений, а у п. 1.13 заяви від 22.03.2017 р.- що удівець; у п. 1.18 заяви від 29.10.2016 р. заявник вказав, що працював неофіційно каменярем, проте не зазначив, де і коли, а у п. 1.18 заяви від 22.03.3017 р. зазначив, що у періоді з 2007 р. по 2014р. працював неофіційно каменярем в Осетії, Інгушетії та в період з 2014 р. по 2016 р. працював неофіційно продавцем у Стамбулі, Туреччина.
У п. 3.5 заяви від 29.10.2016 р. ОСОБА_5 вказав в якості підстави знаходження на Україні - отримання статусу біженця, а у п. 3.5 заяви від 22.03.2017 р. - екстрадиційний арешт.
У п.4.1 заяви від 29.10.2016 р. заявник вказав в якості підстав виїзду з останньої країни ПМЖ - неодноразові затримання у 2014 році співробітниками ФСБ та піддання його тортурам, погрозам кримінального переслідування на релігійній та національній основі, побиттям, незаконному притягненні до кримінальної відповідальності, а у п. 4.1 заяви від 22.03.2017 р. - неодноразові затримання з 2012 року співробітниками ФСБ та МВС.
У п. 4.4 заяви від 29.10.2016 р. позивач вказав, що неодноразово піддавався побиттю, катуванню електричним током у 2014 році з боку силовиків ФСБ РФ, а у п. 4.4. заяви від 22.03.2017 р. - зазначив також про загибель його дружини та дітей внаслідок спецоперації ФСБ РФ у його будинку у м. Назрань.
У п. 4.7а заяви від 29.10.2016 р. заявник вказав, що він є військовозобов'язаним, а у п. 4.7а заяви від 22.03.2017 нічого не вказав, натомість заповнив п. 4.7б, що він є невійськовозобо'язаним.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відомості, наведені у п.1.13, п.1.18, п.4.1, п.4.4 анкет-заяв від 29.10.2016 року та 22.03.2017 року, на які вказує суд першої інстанції як на розбіжності, за своїм змістом не є такими, що виключають одна одну.
Розбіжності, на яких представник відповідача акцентує увагу в додаткових письмових поясненнях, поданих 05.07.2017 року, також не є свідченням того, що особа, яка звертається із заявою, намагається видати себе за іншу особу.
При цьому, як у заяві від 29.10.2016 року, так і у заяві від 22.03.2017 року позивач вказує на неодноразове його затримання силовими структурами РФ, піддання катуванню, та погрози кримінального переслідування на релігійному та національному підґрунті, а також про намір отримати в Україні статус біженця.
Та обставина, що позивач зазначив різні відомості у пунктах 3.5 та 4.7 щодо того, на якій підставі позивач перебуває в Україні (намір отримати статус біженцям, а згодом - екстрадицій ний арешт) та чи є він військовозобов'язаним, не свідчать про те, що він намагається видати себе за іншу особу.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що заяви від 29.10.2016 року та від 22.03.2017 року не містять таких розбіжностей, які б свідчили про намагання ОСОБА_5 видати себе за іншу особу, а відтак, є необґрунтованим висновок відповідача про необхідність відмови у прийнятті заяви позивача за частиною 6 статті 5 Закону (заявник видає себе за іншу особу).
З приводу суджень суду першої інстанції про те, що відносно позивача відсутні ознаки, передбачені пунктами 1 і 13 статті 1 Закону, необхідні для визнання ОСОБА_5 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у розумінні ч.6 ст.5 Закону відсутність таких ознак є підставою для відмови у прийнятті заяви лише в тому випадку, якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Статтею 6 Закону визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Так, відповідно до ст.6 Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:
яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;
яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;
яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй;
стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;
яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.
Частиною 1 статті 10 Закону передбачено, що рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку.
За змістом ст.ст.9, 10 Закону, прийняттю Державною міграційною службою України рішення про відмову у визнанні біженцем передує прийняття її територіальним органом рішень про прийняття заяви та про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проведення співбесід із заявником, проведення перевірки обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву, та складення письмового висновку щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вказує, що наявність або відсутність щодо позивача ознак, передбачених пунктами 1 або 13 частини 1 статті 1 Закону, необхідних для визнання ОСОБА_5 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також наявність або відсутність інших умов, за яких позивач не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може бути вивчена і встановлена лише відповідним органом, який уповноважений на це законом (в даному випадку - Державною міграційною службою України), та закріплена у рішенні такого органу про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що процедура, передбачена статтями 9, 10 Закону відносно позивача не проводилась, рішень про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відносно ОСОБА_5 не приймалось.
Як зазначалось вище, за заявами позивача від 31.08.2016 року та від 29.10.2016 року Головним управлінням ДМС України в Харківській області були прийняті рішення про відмову у прийнятті заяви.
Колегія суддів зауважує, що відповідач по справі та суд першої інстанції в обґрунтування правомірності оскаржуваного наказу послались на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 р. по справі № 820/6177/16, яка набрала законної сили як така, що залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 15.02.2017 р., та не скасована за результатами її оскарження в касаційному порядку (відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 03 березня 2017 року про відмову у відкритті касаційного провадження).
Відповідач та суд першої інстанції вказують на те, що зазначеною постановою Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2016 р. було встановлено відсутність відносно позивача ознак, передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону, перебування позивача у міжнародному розшуку для притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів.
Разом з тим, предметом судового розгляду по справі № 820/6177/16 була правомірність наказу ГУДМСУ в Харківській області від 04.11.2016 року № 175 про відмову у прийнятті заяви, а не правомірність рішення про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Слід відмітити, що рішення про відмову у прийнятті заяви за своїм правовим змістом та наслідками не є ідентичними рішенню про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності такого рішення, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови.
У розумінні ч.6 ст.5 Закону ані неодноразова відмова у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ані встановлення судовим рішенням відсутності підстав для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не є підставою для відмови у прийнятті заяви.
Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє посилання відповідача, з яким погодився суд першої інстанції, на те, що у постанові Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2016 року по справі № 820/6177/16 було досліджено доводи заявника та зроблено висновок про неповідомлення позивачем обставин, які б давали підстави для визнання ОСОБА_5 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та на те, що при зверненні 22.03.2017 року із заявою-анкетою до ГУДМСУ в Харківській області ОСОБА_5 не було наведено жодної нової інформації, стосовно якої судом не надавалась оцінка. Такі доводи, на думку колегії суддів, не свідчать про правомірність прийнятого ГУДМСУ в Харківській області наказу № 53 від 31.03.2017 року.
Судом апеляційної інстанції не заперечується та береться до уваги та обставина, що правоохоронними органами Російської Федерації позивач обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, пов'язаних з терористичною діяльністю.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у розумінні ст.6 Закону така обставина може бути підставою для відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак, не для відмови у прийнятті відповідної заяви.
Відповідно до статті 1F Конвенції 1951 року «Про статус біженців» положення цієї Конвенції не поширюються на тих осіб, щодо яких є серйозні підстави вважати, що вони:
a) вчинили злочин проти миру, військовий злочин або злочин проти людяності, як це передбачено в міжнародних актах, укладених з метою вжиття заходів щодо подібних злочинів;
b) вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами країни, яка надала їм притулуток, і до того, як вони були допущені до цієї країни як біженці.
Відповідно до п. 31 «Загальних принципів міжнародного захисту про виключення Статті Конвенції 1951 року «Про статус біженців» у зв'язку з важкими наслідками виключення важливо, щоб в процедуру вирішення питання про виключення були вбудовані процесуальні гарантії. Дане питання в принципі має вирішуватися в рамках основної процедури визначення статусу біженця, а не при визначенні прийнятності або при прискорених процедурах, з тим, щоб можна було вповні оцінити факти і юридичну сторону справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що для досліджень усіх обставин, що можуть бути підставою для служити доказом обґрунтованості побоювань стати жертвою переслідувань чи їх відсутності, відповідно до пп. 1, 2 ст. 6 Закону вчинення злочину проти миру, військового злочину або злочину проти людяності, вчинення тяжкого злочину неполітичного характеру за межами країни є підставами для прийняття рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не рішення про відмову в прийнятті заяви про визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Посилання суду першої інстанції, відповідача та його представника на пп.с п.2 Резолюцію 1373 (2001), прийнятою Радою Безпеки ООН 28.09.2001 року в даному випадку не є доречним, оскільки вказаною міжнародною нормою передбачено зобов'язання держав відмовляти саме в притулку тим, хто фінансує, планує, підтримує або вчиняє або скоює терористичні акти, або надає їм притулок, а не в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Враховуючи, що відносно ОСОБА_5 жодного разу не приймались рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а доводи відповідача про намагання позивача вимагати себе за іншу особу не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, колегія суддів зазначає, що рішення відповідача про відмову у прийнятті заяви ОСОБА_5 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не може вважатися обґрунтованим.
Посилання представника відповідача в запереченнях на апеляційну скаргу на ненадання позивачем до заяви від 22.03.2017 року копії національного паспорту колегією суддів відхиляються, оскільки вказана обставина не слугувала підставою для прийняття спірного наказу, тим більше, що копії національного та закордонного паспортів ОСОБА_5 було надано представником відповідача до матеріалів даної справи (т.1 а.с.40-42).
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу № 53 від 31.03.2017 року про відмову у прийнятті заяви ОСОБА_5 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України, у зв'язку з чим, наявні підстави для скасування вищезазначеного наказу.
Разом з тим, з приводу позовних вимог про зобов'язання ГУДМСУ в Харківській області прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від ОСОБА_3 колегія суддів зазначає наступне.
Колегія суддів зауважує, що обраний позивачем спосіб захисту (відновлення) порушеного права в частині зобов'язання відповідача прийняти рішення про прийняття заяви ОСОБА_5 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, фактично, зобов'язання відповідача прийняти таку заяву, у розумінні ч.4 ст.105 КАС України не є належним способом належного судового захисту такого права у спірних правовідносинах.
Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог у разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.
Колегія суддів зазначає, що прийняття рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в прийнятті такої заяви законодавцем віднесено до виключної компетенції органів Державної міграційної служби, оскільки, як зазначалось вище, згідно з ч.5 ст.6 Закону рішення про прийняття або відмову у прийнятті заяви приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.
Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.
Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Отже, вказана позовна вимога є формою втручання в дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому не підлягає задоволенню.
Таким чином, враховуючи те, що відповідач при прийнятті спірного рішення, яким відмовлено ОСОБА_5 у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені чинним законодавством без врахування всіх обставин, що мали значення при прийнятті рішення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зобов'язати відповідача повторно розглянути питання про прийняття заяви ОСОБА_5 від 22.03.20167 року, за результатами розгляду якої необхідно прийняти рішення у відповідності до вимог Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
У відповідності до ст.202 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.
Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 року по справі № 820/1548/17 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.05.2017р. по справі № 820/1548/17 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області - задовольнити частково.
Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області № 53 від 31.03.2017 року про відмову ОСОБА_5 в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби в Харківській області повторно розглянути питання про прийняття заяви ОСОБА_3 від 22.03.2017 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В іншій частині в задоволенні позову - відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя Перцова Т.С.
Судді Дюкарєва С.В. Жигилій С.П.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 06.07.2017 р.