Справа № 815/1554/17
14 червня 2017 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді Потоцької Н.В.
за участю секретаря Лопатюк Ю.А.
сторін:
позивача ОСОБА_1
представника позивача ОСОБА_2
представника відповідача Афанасьєвої І.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,-
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області в якому позивач просить:
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Одеської області № 302к від 17 лютого 2017 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб та з органів прокуратури з 17 лютого 2017 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»);
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально - технічного забезпечення та соціально - побутових потреб прокуратури Одеської області.
В обґрунтування заявленої правової позиції позивач зазначив наступне.
Наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до тексту закону звільнення можливе або в разі реорганізації або в разі скорочення кількості прокурорів. У той же час в тексті наказу зазначено, що його звільнено з посади та з органів прокуратури «у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури».
Таким чином в наказі зазначено дві підстави для звільнення, замість однієї з них, як того вимагає закон.
Представник відповідача проти позову заперечував та просив відмовити в задоволенні адміністративного позову, зазначивши, що Порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури регламентовано статтею 60 Закону України «Про прокуратуру».
Так, згідно з нормами частини 1 статті 60 цього Закону, прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Приписами ст. 21 Закону України «Про державну службу» та главою 2 наведеного Закону визначено порядок вступу на державну службу, зокрема, який здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом. Особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею Присяги державного службовця, а особа, яка призначається на посаду державної служби повторно, - з дня призначення на посаду.
Отже, призначення ОСОБА_1 на новостворену посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення управління інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення прокуратури області можливе за умовами лише конкурсного відбору.
Суд оцінивши вказаний акт відповідача, з урахуванням положень ч. 3 ст. 2 КАС України приходить до висновку про його невідповідність Європейській Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, Конституції та законам України з огляду на наступне.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.
Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Судом встановлено, що позивач до 05 квітня 2016 року займав посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської області.
Наказом прокурора Одеської області № 583к від 5 квітня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури.
Наказом прокурора Одеської області від 8 квітня 2016 року №631к внесено зміни у наказ прокурора Одеської області № 583к від 5 квітня 2016 року в частині звільнення з органів прокуратури та звільнено позивача з адміністративної посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 1 липня 2016 року по справі №815/2107/16 визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Одеської області № 583к від 05.04.2016 року із змінами. внесеними наказом від 08.04.2016 року №631к, яким старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з адміністративної посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської області з 05.04.2016 року і поновлено на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської області.
Вказана постанова залишена без змін Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року.
Наказом №2804к від 08 грудня 2016 року ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської області на виконання рішення суду
Наказом Генерального прокурора України від 19.07.2016 № 104ш у структурі та штатному розписі прокуратури області ліквідовано відділи інформаційних технологій, документального забезпечення і матеріально - технічного забезпечення та соціально-побутових потреб (загальна штатна чисельність 45,5 одиниць). Цим же наказом утворено управління інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення прокуратури області у складі:
- відділ інформаційних технологій;
- відділ документального забезпечення;
- відділ матеріально технічного забезпечення (штатна чисельність новоутвореного управління 50 одиниць).
Також судом встановлено, що на новостворену посаду (на яку вимагає поновлення позивач) згідно з наказом Генерального прокурора України від 19.07.2016 № 104ш, наказом прокурора області від 22.08.2016 № 363 оголошено конкурс на заміщення вакантних посад державної служби категорії «Б».
За результатами конкурсного відбору на вказану посаду призначена ОСОБА_4 (Наказ № 2464к від 21.10.2016 р.).
Статтею 2 Закону України «Про державну службу» визначено терміни, які вживаються у Законі в такому значенні:
- посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов'язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону;
- рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї трупи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
16.12.2016 р. ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення з роботи з 17.02.2017 року.
Наказом № 302к від 17 лютого 2017 року керуючись п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі наказу Генерального прокурора України від 19.07.2016 № 104ш, попередження про вивільнення від 16.12.2016 р. - старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської області та з органів прокуратури з 17 лютого 2017 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).
Надаючи належну правову оцінку спірним правовідносинам суд виходив з наступного.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII, який згідно ст.222 КЗпП України є спеціальним для спірних правовідносин. Закон України №1697-VII є чинним та неконституційним не визнавався.
Відповідно до ст.4 Закону України №1697-VII, організація та діяльність органів прокуратури визначаються Конституцією України, цим та іншими Законами України.
У ст. 3 Закону № 1697-VI закріплено, що діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах: верховенства права; законності; прозорості діяльності прокуратури, що забезпечується відкритим і конкурсним зайняттям посади прокурора; неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
Згідно ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
У ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII визначено вичерпний перелік підстав, окрім військовослужбовців військової прокуратури, звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень, а саме, прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
У контексті вище викладених обставин суд зазначає наступне.
У своїй діяльності прокуратура керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено підставу звільнення прокурора з посади: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Звернемося до граматики: диз'юнкція (лат. disjunctio - розділення) (операція OR) - двомісна логічна операція, що має значення «істина», якщо хоча б один з операндів має значення «істина». Операція відображає вживання сполучника «або» в логічних висловлюваннях. Диз'юнкція є бінарною операцією, тобто, має два операнда. Запис може бути префіксним - знак операції стоїть перед операндами, інфіксним - знак операції стоїть між операндами або постфіксним - знак операції стоїть після операндів..
Іншими словами, строга диз'юнкція це складне судження, що приймає логічне значення істини тоді і тільки тоді, коли істинно тільки одне з вхідних в нього суджень.
Отже, застосування у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» сполучника «або» між двома підставами:
1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
2. в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури є логічним розділенням складного судження на дві «істини».
В цьому контексті суд вважає за можливе звернутись до прецентної практики ЄСПЛ щодо якості закону. Європейський Суд в своїй судовій практиці характеризує якість закону:
1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;
2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;
3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;
4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;
5) якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;
6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;
7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;
8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.
Вказані принципи знайшли своє відображення у Рішеннях ЄСПЛ:
Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Броньовський проти Польщі" від 22 червня 2004 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Круслена" від 24 квітня 1990 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Волохи проти України" від 2 листопада 2006 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Фельдек проти Словаччини" від 12 липня 2001 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Реквеньї проти Угорщини" від 20 травня 1999 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Свято-Михайлівська Парафія проти України" від 14 червня 2007 р.; рішення Європейського суду з прав людини у справі „Фадєєва проти Росії" від 9 червня 2005 року.
З огляду на викладене суд вважає, що наявність у одному пункті (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») двох окремих підстав, які відокремлені сполучником «або» унеможливлює застосування двох підстав звільнення щодо однієї особи.
З огляду на викладене суд вважає обгрунтованими доводи позивача щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є фундаментальним принципом верховенства права (рішення ЄСПЛ «Пономарьов проти України», «Христов проти України»).
При цьому, суд вважає доводи позивача та його представника щодо відсутності повноважень прокурора Одеської області на: оголошення конкурсу (наказ № 363 від 22.08.2016 р.), віднесення посад до державної служби категорії «Б» та «В» та затвердження спеціальних вимог до осіб, які претендують на ці посади (накази № 252 від 29.06.2016 р. та № 360 від 19.08.2016 р.) такими, що не підлягають правовій оцінці з боку суду в межах заявлених позовних вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді ОСОБА_1, оскільки не є предметом (матеріально - правовими вимогами до відповідача) цього адміністративного позову.
Надаючи оцінку запереченням відповідача, суд погоджується із твердженням про дотримання вимог закону щодо пропонування вакантних посад позивачу, від яких він відмовився.
Але при цьому не погоджується із твердженням щодо скорочення чисельності, оскільки відповідно до наказу № 104ш від 19.07.2016 р. штатна чисельність (ліквідованих структурних підрозділів) 45, 5 одиниць з відповідним фондом заробітної плати зарахована до резерву Генеральної прокуратури України і установлено у штатному розписі новоутвореного управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 50 одиниць з відповідним фондом заробітної плати.
Статтею 235 КЗпП передбачено, зокрема, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
З аналізу вказаної правової норми випливає, що рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень повинні бути прийняті чи здійснені в межах компетенції відповідного органу та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, не порушувати інтересів держави, прав та інтересів фізичних та юридичних осіб, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), відповідати вимогам діючого законодавства.
Встановлення невідповідності діяльності суб'єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову, однак лише за умови, що встановлено порушення прав, свобод та інтересів позивача.
Згідно з ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь - які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частиною 1 ст. 71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Згідно зі ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Керуючись ст. ст. 6-8, 11, 71, 86, 158-163, 167, 186, 254, 256 КАС України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Одеської області № 302к від 17 лютого 2017 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб та з органів прокуратури з 17 лютого 2017 року у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника
відділу матеріально - технічного забезпечення та соціально - побутових потреб
прокуратури Одеської області.
Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально - технічного забезпечення та соціально - побутових потреб прокуратури Одеської області.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції.
Суддя Потоцька Н.В.