29.05.2017 року Справа № 912/3360/16
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чимбар Л.В. (доповідач),
суддів: Березкіна О.В., Антонік С.Г.
Секретар судового засідання Манчік О.О.
За участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №02-19/31 від 20.01.2017 р.;
від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №8 від 27.10.2016 р.;
від третьої особи-1: ОСОБА_3, представник, довіреність №575 від 30.08.2016 р.;
від третьої особи-3: ОСОБА_4, представник, довіреність №5-5 від 15.09.2016 р.;
представники третіх осіб -2,4,5 в судове засідання не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2016р. у справі № 912/3360/16
за позовом Державного підприємства "Олександрівське лісове господарство"
до відповідача: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
за участі третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
- Товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа";
- Державного підприємства "Чорноліське лісове господарство" ;
- Товариства з додатковою відповідальністю "Інтерресурси" ;
- Товариства з обмеженою відповідальністю "Світловодський завод пиломатеріалів"
- Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ"
про визнання недійсним рішення,
Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2016р. (суддя: Макаренко Т.В.) позовні вимоги задоволено повністю. Визнано незаконними та скасувано пункти 1 та 4 рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 5 липня 2016 року, по справі № 11-СДР/04-15 порушеної за заявою ТОВ "Цунамі", щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на ДП "Олександрівське лісове господарство" штрафу в сумі 28912 грн. Стягнуто з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Державного підприємства "Олександрівське лісове господарство" судовий збір в сумі 1378 грн.
Не погодившись з зазначеним рішенням, відповідач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказане рішення, відмовивши в задоволені позовних вимог.
Посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції про те, що відповідачем не було надано доказів того, що пов'язаність ДП «Олександрійский лісгосп» та ДП «Чорноліський лісгосп» вплинула на узгодження їх дій під час проведення торгів, які відбулись 09.09.2014р.
Крім того, посилається на те, що біржа не мала права вносити обмеження до Регламенту п.3.13 (щодо обмеження ціни в розмірі 15%), ціна мала формуватись вільно.
ТОВ «Цунамі» також звернулось з апеляційною скаргою на рішення господарського суду, посилаючись при цьому на те, що ТОВ «Цунамі» потерпіло від антиконкурентних узгоджених дій через обмеження доступу як покупця на ринок придбання необробленої деревини, за якими сировина була продана без конкуренції не за ринковими, а за стартовими цінами.
Також ТОВ «Цунамі» зазначило, що суд першої інстанції необгрунтовано спростував доводи відповідача про те, що біржа не мала законного права включати до змісту Регламента цінову межу, як таку, що суперечить суті аукціону.
Відповідач та треті особи у відзивах на апеляційну скаргу просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
В судовому засіданні 29.05.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 26.05.2015 року № 8-01/582 до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.01.2016 року надійшла заява товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі" від 22.10.2015 року б/н щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Біржі, Кіровоградського обласного управління лісового і мисливського господарства, продавців лісопродукції - ДП "Чорноліський лісгосп" та ДП "Олександрівський лісгосп", окремих місцевих покупців - ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" при проведенні раз у квартал аукціонних торгів із продажу необробленої деревини заготовленої на території Кіровоградської області.
Рішенням адміністративної колегії Територіального відділення АМКУ № 10-р/к у справі № 11-СДР/04-15 від 05.07.2016 року (далі по тексту - Рішення) визнано, що: дії товарної біржі “Кіровоградська аграрна біржа” (вул. Тімірязєва, 84, кімн. 107, м. Кіровоград, 25006, код ЄДРПОУ 31008446), державного підприємства "Чорноліське лісове господарство” (вул. Київське шосе, 1, с, Богданівка, Знам'янський р-н, Кіровоградська обл., 27431, код ЄДРПОУ 00992214), державного підприємства “Олександрівське лісове господарство” (вул. Магістральна, 4, смт. Олександрівка, Олександрівський р-н, Кіровоградська обл., 27300, код ЄДРПОУ 05396899), товариства з додатковою відповідальністю “Інтерресурси” (вул. Дарвіна, 50, м. Кіровоград, 25014, код ЄДРПОУ 01882172) та товариства з обмеженою відповідальністю “Світловодський завод пиломатеріалів” (вул. Дружби, 15 А, м. Світловодеьк, Кіровоградська обл., 27500, код ЄДРПОУ 39042713) при проведенні аукціону з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року в цілому, який проводився у два етапи 09.09.2014 року та 23.09.2014 року, є порушенням Закону України “Про захист економічної конкуренції" (далі Закон 2210), передбаченим пунктом 1 статті 50, частини 1 статті 6 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону.
За порушення, вказане у пункті 1 цього рішення, накладено штрафи:
- на товарну біржу “Кіровоградська аграрна біржа” штраф у розмірі 1 530 грн. (п. 2 рішення);
- на державне підприємство “Чорноліське лісове господарство” штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п.3 Рішення);
-на державне підприємство “Олександрівське лісове господарство”штраф у розмірі 28 912 гривень (п.4. Рішення);
- на товариство з додатковою відповідальністю “Інтерресурси” штраф у розмірі 68 000 гривень (п.5 Рішення);
- на товариство з обмеженою відповідальністю “Світловодський завод пиломатеріалів” штраф у розмірі 10 500 гривень (п.6 Рішення).
- Рішення АМК мотивовано тим, що:
ДП "Чорноліськиій лісгосп" і ДП "Олександрівський лісгосп" відповідно до статутів засновані на державній власності, належать до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і входять до сфери управління Кіровоградського обласного управління лісового та мисливського господарства та є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону № 2210;
відповідно до пункту 3.1 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини затвердженого наказом Держлісгоспу України від 19.02.2007 № 42 (далі - Положення), організатор аукціону (біржа) організовує та проводить аукціони відповідно до чинного законодавства та правил біржової торгівлі. Зокрема біржа розробляє регламент проведення аукціону. Регламент організації та проведення аукціонів - публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини (далі - Регламент) розроблено та затверджено Біржею 29.08.2014;
згідно з пунктом 3.1 Регламенту нікому з учасників не надаються переваги; ціни на торгах формуються вільно;
пунктом 3.10 Регламенту встановлено, що у разі відсутності заявок на один лот від двох покупців проводиться продаж одному заявникові за ціною не нижче стартової;
відповідно до пункту 3.11 Регламенту якщо бажаючих придбати лот виявляється більше одного, між учасниками проводиться конкурентний торг на збільшення ціни. Після оголошення чергової ціни ведучий називає номер картки учасника, що піднята першою, і повідомляє наступну ціну відповідного кроку торгу;
пунктом 3.13 Регламенту встановлено, що під час торгу між учасниками у разі перевищення початкової ціни лоту більш ніж на 15 відсотків ліцитатор має право призупинити торг між учасниками та провести з ними консультації. У разі виявлення необґрунтованого підвищення ціни продавець має право зняти зазначену позицію з торгу;
аукціон з продажу необробленої деревини не є тотожним біржовим торгам у розумінні частини третьої статті 281 Господарського кодексу України, біржа як організатор аукціону при розробці і затвердженні Регламенту не наділена правом включати до його змісту норми, які не відповідають вимогам Положення, обмежують порядок вільного формування цін на аукціоні чи надають переваги деяким з учасників аукціону щодо розміру ціни;
відповідно до пункту 1.6 Положення аукціон - це спосіб продажу необробленої деревини, за яким покупцем визнається учасник аукціону, який запропонував найвищу ціну за необроблену деревину відповідно до умов, визначених цим Положенням;
згідно з пунктом 2.9 Положення ціни на аукціоні формуються вільно; нікому з учасників аукціону переваги щодо розміру ціни не надаються;
Біржа не мала законного права включати до змісту Регламенту цінову межу як таку, що суперечила суті аукціону, і, як наслідок, - усувати з торгів учасника, який перевищив цю межу, чим фактично була усунута подальша конкуренція між учасниками аукціону;
згідно з відеозаписом, який ТОВ "Цунамі" додано до своєї заяви від 22.01.2015, зокрема, лоти №№ 9-11, продавцем яких було ДП "Чорноліський лісгосп", було знято з торгів у зв'язку з порушенням ТОВ "Цунамі" пункту 3.13 Регламенту. При цьому ліцитатор не призупиняв торги та не проводив консультації з учасниками торгів, а відразу звертався до ДП "Чорноліський лісгосп" щодо можливого зняття лоту з торгу, не здійснюючи при цьому крок по торгу, називав лише стартову та кінцеву його ціну. Як свідчить відеозапис, кінцева ціна, яку називав ліцитатор по зазначених лотах, була меншою або більшою, ніж 15 % від стартової;
аукціонні торги з продажу ресурсів необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року не відбулися 09.09.2014 по 136 лотах з причин підвищення їх вартості більше, ніж на 15 % від їх початкової вартості, доказів необґрунтованості чого не подано;
згідно з протоколом загального аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року від 09.09.2014 у ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" сумарно співпадали заявки по 50 лотах з ТОВ "Цунамі", яке було знято з торгів з причин підвищення вартості лотів більше, ніж на 15 % від їх початкової вартості. У подальшому 35 із зазначених 50 лотів (зі зміненою нумерацією) було продано на додатковому аукціоні 23.09.2014 ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" за стартовими цінами не на конкурентних засадах. У цілому із 130 лотів, які були виставлені на аукціонні торги 23.09.2014, було знято з торгів 44 лоти, 2 лоти продано ТОВ "Цунамі" не за стартовими цінами, 84 лоти продано за стартовими цінами не на конкурентних засадах. Отже, на проведених додаткових аукціонних торгах, які відбулися 23.09.2014, з 86 лотів тільки по 2-х лотах продукція була реалізована на конкурентних засадах. Решта була реалізована відповідно до пункту 3.10 Регламенту одному учаснику за стартовою ціною. При цьому 83,2 % продукції було реалізовано ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів";
ДП "Олександрівський лісгосп", ДП "Чорноліський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" були ознайомлені з визначеним Біржею Регламентом до початку аукціонних торгів з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року, які відбулися 09.09.2014, зокрема, із можливістю зняття лотів з аукціонних торгів, усунення певних покупців та проведення без їх участі додаткових аукціонних торгів, що підтверджує узгодженість поведінки зазначених суб'єктів з метою забезпечення купівлі продукції не на конкурентних засадах;
Відділенням у ході дослідження встановлено, що: Біржа включила до змісту Регламенту цінову межу, при перевищенні якої відмінялися торги, а суб'єкт, який її перевищував, усувався з торгів; під час аукціонних торгів 09.09.2014 Біржа узгоджувала з лісгоспами свою поведінку по зняттю лотів та усуненню з торгів суб'єкта господарювання, при цьому не дотримуючись навіть вимог пункту 3.13 Регламенту. Внаслідок таких дій з аукціонних торгів 09.09.2014 було знято 130 лотів за спільними діями Біржі, ДП "Олександрівський лісгосп" і ДП "Чорноліський лісгосп" та усунуто з аукціонних торгів ТОВ "Цунамі"; на додаткових аукціонних торгах 23.09.2014 зазначені дії забезпечили перемогу ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, у той час як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014 було змагання між суб'єктами господарювання, в тому числі і зазначених суб'єктів з ТОВ "Цунамі", яке пропонувало ціни, що перевищували 15 % межу.
Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що, приймаючи спірне рішення, Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не з'ясовувало пов'язаність даних осіб та наявність в діях зазначених осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій, як між собою, так і між учасниками даної судової справи, які призвели чи могли призвести до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону.
Апеляційний суд з таким висновком не погоджується, вбачаючи наступне.
Приймаючи оскаржуване судове рішення, господарський суд не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка організатору аукціону та учасників аукціону не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників аукціону та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, при підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.
На вимогу Антимонопольного комітету України Біржа листом від 24.11.2014 року №501 повідомила, що пункт 3.13 було внесено до Регламенту на підставі Закону, яким визначено правові умови створення та діяльності товарних бірж на території України.
09.09.2014р. Біржею були проведені аукціонні торги з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014року.
Всього на аукціонні торги було виставлено продавцями 736 лотів, не проданої деревини по причині відсутності покупців 9 (дев'ять) лотів, продано деревини по 501 лоту, знято з торгів продавцями 136 лотів.
Так, згідно відеозапису, який додано ТОВ «ЦУНАМІ» до своєї заяви від 22.01.2014р. б/н, зокрема, лоти №9-11, продавцем яких було ДП «Чорноліський лісгосп», було знято з торгів у зв'язку з порушенням ТОВ «ЦУННАМІ» пункту 3.13 Регламенту.
При цьому, ліцитатор не призупиняв торги та не проводив консультації з учасниками торгів, а відразу звертався до ДП «Чорнноліський лісгосп» щодо можливого зняття лоту з торгу, не здійснюючи крок по торгам, називав лише стартову та кінцеву його ціну.
Як свідчить відеозапис, кінцева ціна, яку називав ліцитатор, по зазначених лотах була меншою або більшою, ніж 15 % від стартової.
Так, по лоту №9 стартова ціна була 14400грн., а кінцева, за повідомленням ліцитатора - 16600грн., тобто 15,3%, по лотах №10-11 - стартова - 9600грн., кінцева - 11000грн. (14,6%).
В подальшому на додатковому аукціоні 23.09.2014р. вищевказані лоти (зі зміненою нумерацією) було продано ТДВ «Інтерресурси» по стартових цінах не на конкурентних засадах.
Як вбачається з підсумкового протоколу узагальнених результатів проведених аукціонних торгів з продажу необробленої деревини від 09.09.2014 року, зняття з аукціонних торгів з продажу необробленою деревини від 09.09.2014р. продавцями необробленої деревини 136 лотів відбулося по причині недотримання вимог Регламенту в частині пункту 3.13 ТОВ «ЦУНАМІ», яке економічно необґрунтовано завищувало ціну придбання.
Відповідно пункту 3.13 Регламенту перевищення початкової ціни лоту більше ніж на 15 відсотків торги може бути призупинено, відповідні лоти знято, а конкретного покупця усунена з подальших торгів, то, як і зазначено в Регламенті, це мало статися лише у разі виявлення необґрунтованого підвищення ціни, докази якого в ході дослідження у справі №11-СДР/04-15 позивачем та третіми особами надано не було.
На пункт 19 вимоги Відділення від 24.06.2015р. №02-12/899: «Чому в п.3.1 регламенту організації та проведення аукціонів - публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року від 29.08.2014року та п.3.7 регламенту організації та проведення аукціонів - публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини від 05.11.2014 року зазначено цифру 15%, а ні менше або більше? Яким нормативно-правовим документом передбачено?», Біржа листом від 09.07.2015 року №161 повідомила, що обмеження росту ціни в 15% продажу встановлене, як результат обговорення членами Аукціонного комітету стану ціни в 15% продажу встановлене, як результат обговорення членами Аукціонного комітету стану цін на ринку деревини та лісопродукції на виконання вимог статті 4 Закону.
При цьому, будь-яких розрахунково-підтверджуючих матеріалів, як-то вимагалось Відділенням, Біржею надано не було.
На пункт 12 вимог Відділення від 31.08.2015 року №02-12/1291 та №02-12/1292 «Яким чином лісгоспи визначали економічно необґрунтовано завищену ціну придбання необробленої деревини протягом 2014 - січня-червня 2015 року?», ДП «Чорноліський лісгосп» листом від 17.09.2015 року та 11-44/694 повідомило, що визначало економічнонеобгрунтовано завищену ціну шляхом аналізу цін, що склались на ринку деревини своєї якості (бралась до уваги надана Держлісагенством України інформація щодо різниці обсягів придбаної на торгах та фактично вибраної ТОВ «ЦУНАМІ» деревини), ДП «Олександрійський лісгосп» листом від 18.09.2015року №02-21/314 - шляхом самостійного аналізу ринків необробленої деревини в інших регіонах України.
Разом з тим, будь-яких підтверджуючих матеріалів щодо здійсненого аналізу цін, як-то вимагалось Відділенням, який би обґрунтував дії продавців, ні ДП «Чорноліський лісгосп», ні ДП «Олександрійський лісгосп» до Відділення не надали.
Таким чином, 09.09.2014року аукціонні торги із продажу ресурсів необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року не відбулися по 136 лотах з причини підвищення їх вартості більше як на 15% від їх початкової вартості, докази необґрунтованості якого в ході дослідження у справі №11-СДР/04-15 не надано.
При цьому, згідно протоколу загального аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі ІV кварталу 2014року від 09.09.2014 року у ТДВ «Інтерресурси» та ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» сумарно співпадали заявки по 50 лотах з ТОВ «ЦУНАМІ», яке було знято з торгів з причини підвищення вартості лотів більш як на 15% від їх початкової вартості.
В подальшому із вищевказаних 50 лотів 35 (зі зміненою нумерацією) було продано на додатковому аукціоні 23.09.2014року ТДВ «Інтерресурси» та ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» за стартовими цінами не на конкурентних засадах.
В цілому 130 лотів, які були виставлені на аукціонні торги 23.09.2014 року, 44 лоти було знято з торгів, 2 лота було продано ТОВ «ЦУНАМІ» не за стартовими цінами в результаті торгів, 84 лота було продано за стартовими цінами не на конкурентних засадах.
Отже, на проведених додаткових аукційних торгах, які відбулися 23.09.2014 року, з 86 лотів тільки по 2-х лотах продукція була реалізована на конкурентних засадах. Решта була реалізована відповідно до пункту 3.10 Регламенту одному учаснику за стартовою ціною. При цьому, 83,2% продукції проданої деревини було реалізовано ТДВ «Інтерресурси» та ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів».
Враховуючи, що ДП «Олександрійський лісгосп», ДП «Чорноліський лісгосп», ТДВ «Інтерресурси» , ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» були ознайомлені з визначеним Біржою Регламентом до початку аукційних торгів з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року, які відбулися 09.09.2014 року, зокрема з можливістю зняття лотів з аукціонних торгів, усунення певних покупців та проведення без їх участі додаткових аукціонних торгів, результати проведених 23.09.2014 року додаткових аукціонних торгів підтверджують узгодженість поведінки зазначених суб'єктів з метою забезпечення купівлі продукції не на конкурентних засадах.
Ці висновки Антимонопольного комітету у справі №11-СДР/04-15 апеляційний суд вважає обгрунтованими, вони логічно витікають з фактичних обставин проведення аукціону:
- під час аукціонних торгів 09.09.2014року було знято 130 лотів за спільними діями Біржі та ДП «Олександрійський лісгосп» та ДП «Чорноліський лісгосп» та усунуто з аукціонних торгів ТОВ «ЦУНАМІ»;
- на додаткових аукціонних торгах 23.09.2014 року вищезазначені дії забезпечили перемогу ТДВ «Інтерресурси» та ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, в той час, як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014року було змагання між суб'єктами господарювання, в тому числі зазначених суб'єктів з ТОВ «ЦУНАМІ», яке пропонувало ціни, що перевищували 15% межу.
Таким чином, зібрані в ході дослідження у справі №11-СДР/04-15 матеріали, у сукупності, свідчать, що Біржа, ДП «Олександрійський лісгосп», ДП «Чорноліський лісгосп», ТДВ «Інтерресурси» , ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» узгодили свою поведінку при проведені аукціонних торгів з продажу деревини, що призвело до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціонних торгів з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року в цілому, які проводилися у два етапи 09.09.2014 року та 23.09.2014року.
На додаткових аукціонних торгах 23.09.2014р. 86 лотів було продано, але лише по 2-х лотах було продано продукцію в результаті аукціонних торгів на конкурентних засадах, по всіх інших лотах продукція продалась по стартових цінах, при цьому 83,2% лісопродукції, як встановлено в ході дослідження, було придбано ТДВ «Інтерресурси» та ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» без аукціонних торгів, що і свідчить про узгодженість їх поведінки з метою придбання продукції не на конкурентних засадах.
Таким чином, в Рішенні відповідача обґрунтовано встановлено, що під час аукціонних торгів 09.09.2014р. Біржа узгоджувала з ДП «Олександрійський лісгосп» та ДП «Чорноліський лісгосп» свою поведінку по зняттю лотів та усунення з торгів ТОВ «ЦУНАМІ», в порушення вимог п.3.13 Регламенту, який передбачає у разі перевищення початкової ціни лоту більш ніж на 15% право ліцитатора призупинити торг між учасниками та провести з ними консультації і лише у разі виявлення необґрунтованого підвищення продавець має право зняти зазначену позицію з торгу.
Та обставина, що причиною зняття з аукціонних торгів з продажу необробленої деревини від 09.09.2014р. 136 лотів було недотримання ТОВ «ЦУНАМІ» вимог Регламенту в частині п.3.13, яке необґрунтовано завищувало ціну придбання, підтверджується підсумковим протоколом узагальнення результатів проведених акційних торгів з продажу необробленої деревини від 09.09.2014р.
Разом з тим, жодних доказів, будь-яких розрахунково-підтверджувальних матеріалів щодо здійсненого аналізу цін, як вимагалось Відділенням, який би обґрунтовував дії продавців по зняттю лотів, ні Біржа, ні ДП «Олександрійський лісгосп», ні ДП «Чорноліський лісгосп» не в ході розслідування Кіровоградським відділенням Антимонопольного комітету на його вимогу не надали.
Не надали і в ході судового розгляду вказані вище особи будь-яких доказів в підтвердження економічно необґрунтованого завищення ціни придбання ТОВ «ЦУНАМІ» в ході торгів 09.09.2014р.
Таким чином, апеляційний суд прийшов до висновку, що визначення за підсумковим протоколом узагальнених результатів проведених аукціонних торгів з продажу необробленої деревини від 09.09.2014р. з боку ТОВ «ЦУНАМІ» економічно обґрунтованого завищення ціни, порушення ним п.3.13 Регламенту та зняття з акційних торгів 136 лотів є частиною антиконкурентних узгоджених дій, які на другому етапі акційних торгів 23.09.2014р. забезпечили усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону, забезпечили перемогу ТДВ «Інтерресурси» і ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, у той час як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014р. було змагання між суб'єктами господарювання, в тому числі і зазначених суб'єктів з ТОВ «ЦУНАМІ», яке пропонувало ціни, на 15% більші.
Щодо недостовірності вказаних обставин, позивач і треті особи будь-яких доказів не надали.
Таким чином, фактичні дані (докази) щодо обставин проведення аукціонних торгів в два етапи 09.09.2014р. та 23.09.2014р. свідчать про наявність антикокурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та створення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), докази такого спотворення, наведені в Рішенні Антимонопольного комітету, позивачем та третіми особами не спростовані, а апеляційним судом визнані достовірними.
Посилання господарського суду на недоведеність в Рішенні Антимонопольного комітету обставин, що Біржа узгоджувала з лісгоспами свою поведінку по зняттю лотів та усунення з торгів ТОВ «ЦУНАМІ», відсутність у Рішенні Антимонопольного комітету аналізу цін чи призначення у справі економічної експертизи, критичний аналіз відеозапису, посилання на не повне з'ясування обставин є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження організатором аукціону та його учасниками поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).
Рішення у справі №912/3715/14 та у справі №912/3482/14 не мають преюдиціального значення, оскільки Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України при вирішенні питання про наявність в діях сторін узгодженої поведінки виходило з фактичних обставин, які стосуються аукціонних торгів, проведених 09.09.2014р. та відповідно 23.09.2014р.
У справі №912/3412/14, як зазначив в постанові від 15.07.2015р. Вищий господарський суд України, аукціонні торги, проведені 09.09.2014р. не були предметом оскарження у цій справі.
Не мають преюдиціального значення також рішення у справі №912/3715/14, оскільки у позові про заборону встановлювати обмеження у правилах біржової торгівлі відмовлено з правових підстав. Позивач у позовній заяві послався на необхідність захисту його прав від порушення у майбутньому, а суди зазначили, що позивач обрав неправильний спосіб захисту свої прав, бо захисту підлягає лише право, порушення якого відбулось.
За таких обставин рішення підлягає скасуванню, а в позові належить відмовити.
Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд
Апеляційні скарги Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ" задовольнити.
Рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2016р. у справі №912/3360/16 скасувати.
Прийняти нове рішення.
У задоволені позову відмовити.
Стягнути з державного підприємства "Олександрівське лісове господарство" до спеціального фонду державного бюджету судовий збір у розмірі 1515,80грн. за розгляд справи апеляційною інстанцією.
Стягнути з державного підприємства "Олександрівське лісове господарство" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ" судовий збір в сумі 1515,80грн. за розгляд справи апеляційною інстанцією.
Видачу відповідних наказів доручити господарському суду Кіровоградської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий Л.О. Чимбар
Суддя М.О. Дармін
Суддя О.Г. Іванов
Постанова виготовлена в повному обсязі 06.06.2017року.