"11" квітня 2017 р. м. Київ К/800/6222/14
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
головуючого Заїки М.М.,
суддів Загороднього А.Ф.,
Мойсюка М.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Київської міжрегіональної митниці Міндоходів на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Київської регіональної митниці про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,
встановила:
У липні 2013 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Київської регіональної митниці, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ Київської регіональної митниці від 26 червня 2013 року № 759-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення його перебування на державній службі в митних органах з підстави порушення ним Присяги державного службовця (далі - Присяга), поновити позивача на посаді заступника начальника оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Київської регіональної митниці, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 червня 2013 року по час поновлення на посаді, відшкодувати моральну шкоду у розмірі 10000 грн.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Київської регіональної митниці від 26 червня 2013 року № 759-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України заступника начальника оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Київської регіональної митниці ОСОБА_2
Визнано позивача звільненим за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) з 31 жовтня 2013 року.
Зобов'язано відповідача внести відповідні записи до трудової книжки ОСОБА_2
Стягнуто з Київської міжрегіональної митниці Міндоходів на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 червня 2013 року по 31 жовтня 2013 року.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2014 року рішення суду першої інстанції частково скасовано, а саме скасовано пункти 3, 4 резолютивної частини постанови щодо визнання ОСОБА_2 звільненим за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з 31 жовтня 2013 року та зобов'язання Київської міжрегіональної митниці Міндоходів внести відповідні записи до трудової книжки позивача.
Поновлено ОСОБА_2 на роботі в Київській міжрегіональній митниці Міндоходів на посаді рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.
В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року залишено без змін.
Не погоджуючись із зазначеними рішеннями, Київська міжрегіональна митниця Міндоходів подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати.
Суддя Вищого адміністративного суду України ОСОБА_3 05 березня 2014 року відкрив касаційне провадження за скаргою Київської міжрегіональної митниці Міндоходів.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судових справ між суддями Вищого адміністративного суду України від 08 листопада 2016 року касаційну скаргу № К/800/6222/14 Київської міжрегіональної митниці Міндоходів на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2014 року у вказаній справі було розподілено судді-доповідачу Заїці М.М., у зв'язку звільненням судді ОСОБА_3
Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 з 1995 року працював в митних органах, з 20 грудня 2012 року займав посаду заступника начальника оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Київської регіональної митниці.
Згідно спільного наказу Київської Регіональної митниці та Київської міжрегіональної митниці Міністерства доходів і зборів України від 12 червня 2013 року №306/46 «Про проведення тематичної перевірки» комісією проведено тематичну перевірку рівня організації роботи підрозділів служби боротьби з контрабандою та порушенням митних правил Київської Регіональної митниці та стану дотримання посадовими особами законодавства при виконанні своїх службових обов'язків, за результатами якої складено акт від 21 червня 2013 року.
Перевіркою встановлено відсутність фактів ознайомлення з рядом орієнтувань щодо порушників митного законодавства що надходять до служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил (далі СБК та ПМП) з митних та інших державних органів. Згідно листа ВВБ при ДПС у м Києві УВБДПС України у органах митного контролю митних постів: «Східний», «Столичний», «Західний», «Спеціалізований» КРМ 08 травня 2013 року з 9.00 по 12.00 були відсутні посадові особи СБК та ПМП, які повинні були знаходитись на вказаних постах в рамках операції «Держкордон 2013».
У листі також звернуто увагу керівництва митниці на відсутність посадових осіб СБК та ПМП у зонах діяльності визначених розділів митного оформлення, а також наголошено на непоодинокому характеру таких фактів. Зазначений інцидент на думку комісії з проведення тематичної перевірки зашкодив іміджу та репутації КРМ.
Комісією зазначено, що відповідальність за вищенаведене покладається безпосередньо на керівництво відповідних підрозділів СБК та ПМП, посадові особи яких входили до складу спільних робочих груп, а саме відділу служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Київської регіональної митниці.
Вказане свідчить про незабезпечення керівництвом зазначених підрозділів належної організації роботи підпорядкованого особового складу, зокрема, в частині неналежного планування професійного навчання без нанесення шкоди погодженим митницею спільним заходам, що призвело до невиконання митницею операції «Держкордон 2013».
Враховуючи викладене, відповідач дійшов висновку про відсутність належної організації роботи з боку заступника начальника оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Київської регіональної митниці, неналежне виконання ОСОБА_2 посадової інструкції (пп. 2.1, 2.2, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3), а несумлінне ставлення керівника до своїх обов'язків та основних обов'язків державних службовців негативно впливає на репутацію як самого державного службовця, так і завдає шкоди митниці.
Наказом Київської регіональної митниці від 26 червня 2013 року № 759-к «Про припинення перебування на державній службі» за порушення Присяги державних службовців відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» 26 червня 2013 року припинено перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_2
Не погоджуючись із зазначеним наказом, ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом про його скасування та поновлення на посаді заступника начальника оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушення митних правил Київської регіональної митниці.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з наступних мотивів.
Відповідно до статті 413 Митного кодексу України (який був чинний на час виникнення спірних відносин; далі - МК) посадові особи митної служби України, вперше прийняті на службу до митних органів, приймають Присягу.
Пунктом 6 частини першої статті 30 Закону України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Закон № 3723-XII) передбачено, що державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої у статті 17 цього Закону.
Текст Присяги наведено у частині 2 статті 17 Закону № 3723-ХІІ: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».
Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недотримання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання державним службовцем своїх обов'язків.
Тобто, як порушення Присяги, так і інше дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем правових, етичних (моральних) норм. Водночас, дисциплінарне правопорушення, не за порушення присяги, пов'язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.
Відповідно до частини першої статті 14 Закону № 3723-XII до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.
Частиною другою цієї статті передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.
Відповідно до частини 2 статті 9 Закону № 3723-XII регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів митного контролю, здійснюється згідно з цим Законом, якщо інше не передбачено законами України.
Згідно зі статтею 408 МК правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом і лише в частині, що ним не регулюється, - Законом № 3723-XII.
Відповідно до частини 2 статті 410 зазначеного Кодексу у митній службі України діє Статут, який затверджується законом.
В абзаці першому преамбули Статуту зазначено, що цей Статут визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.
При цьому в абзаці другому преамбули Статуту зазначено, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону № 3723-XII.
Відповідно до статті 21 Статуту порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема, невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.
Згідно зі статтею 22 Статуту до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать: 1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників; 2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.
Відповідно до статті 31 Статуту з метою з'ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи. Застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування.
Наказом ДМСУ від 13 серпня 2010 року № 918 затверджено Інструкцію про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України (далі - Інструкція). Пунктом 1.1 Інструкції визначено приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування, прийняття за ним рішень, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування у справі, а також права та обов'язки посадових осіб митної служби України під час його проведення.
Згідно з абзацом дев'ятим пункту 1.2 Інструкції службове розслідування - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують з'ясування під час проведення таких заходів. З'ясування обставин порушення трудової дисципліни посадовими особами митної служби здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю України, Закону № 3723-XII, Статуту та правил внутрішнього трудового розпорядку митного органу (пункт 1.4 Інструкції).
Системний аналіз спеціальних і загальних норм, наведених у статті 21, частині першій статті 22, статті 31 Статуту, статтях 14, 17, 30 Закону № 3723-XII, свідчить, що за вчинення посадовими особами митної служби України порушень службової дисципліни (дисциплінарних правопорушень) допускається застосування дисциплінарних стягнень, визначених у частині другій статті 22 Статуту, частині другій статті 9 Закону № 3723-XII, найбільш суворим з яких є звільнення. У пункті 6 частини першої статті 30 вказаного Закону визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Саме ж припинення державної служби відбувається у формі звільнення.
Отже, як порушення Присяги, так і інше дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недотримання державним службовцем правових та етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та інша дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного правопорушень.
Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення іншого дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Слід зазначити, що правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, МК, а в частині, що ним не регулюється, - Законом № 3723-XII. Тобто дисциплінарна відповідальність посадових осіб митної служби врегульована спеціальним законодавством, у тому числі й нормами Статуту. Норми Закону № 3723-XII можуть застосовуватися щодо посадових осіб митної служби України у тій частині, що не врегульована спеціальним митним законодавством, у тому числі й нормами Статуту, оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-XII є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, встановленої спеціальним законом, тому неможливість застосування до посадової особи митної служби дисциплінарних стягнень аж до звільнення з митного органу за таким актом має бути мотивовано. Розділом 4 Статуту визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, чітко врегульована процедура їх застосування, завдяки чому забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань їх дисциплінарної відповідальності.
Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення з митного органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
Таким чином, звільнення за порушення Присяги державних службовців є крайнім заходом відповідальності державного службовця.
Відповідно до вимог частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Оскільки відповідачем не доведено правомірність прийняття оскаржуваного наказу про припинення перебування ОСОБА_2 на державній службі та звільнення його з органів митної служби, то суди дійшли обґрунтованого висновку про його скасування.
Разом з тим, змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не врахував неможливість поновлення ОСОБА_2 на роботі в Київській міжрегіональній митниці Міндоходів на посаді рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, оскільки відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, тобто, працівник поновлюється на тій же посаді, з якої відбувалось таке звільнення, а не на іншій роботі.
Тобто, враховуючи вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, суд повинен зобов'язати Київську міжрегіональну митницю Міндоходів поновити ОСОБА_2 на посаді, яку він займав до звільнення, а після поновлення відповідач зобов'язаний вжити заходів для призначення (переведення) позивача на відповідну посаду.
Крім того, під час розгляду даної справи судами попередніх інстанцій не взято до уваги те, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
З аналізу наведених норм матеріального права вбачається, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Оскільки, суди зазначені положення КЗпП України та Порядку не застосували, то колегія суддів дійшла висновку, що постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2014 року та постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року, в частині залишеній без змін рішенням суду апеляційної інстанції щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до частини другої статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України підлягають скасуванню, а справа в цій частині - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати все вище викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
ухвалила:
Касаційну скаргу Київської міжрегіональної митниці Міндоходів задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2014 року та постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 року, в частині залишеній без змін рішенням суду апеляційної інстанції, у справі за позовом ОСОБА_2 до Київської регіональної митниці щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Київської регіональної митниці від 26 червня 2013 року № 759-к «Про припинення перебування на державній службі» залишити без змін.
Справу в частині позовних вимог ОСОБА_2 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.
Головуючий - суддя Заїка М.М.
судді: Загородній А.Ф.
Мойсюк М.І.