Провадження № 11-кп/793/107/17 Справа № 712/10588/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
10 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.03.2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту, відбуває покарання з 12.09.2016 року,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.03.2016 року та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув'язнення з 19.09.2016 року по 01.11.2016 року включно (2 місяці 24 дні) з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 879 грн. 60 коп.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 13.03.2016 року приблизно о 13 год. 15 хв., знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 в гостях у свого знайомого ОСОБА_9 , у той час коли останній тимчасово вийшов до туалетної кімнати, за раптово виниклим повторним умислом на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з крісла у житловій кімнаті таємно, умисно з корисливих мотивів викрав майно, що належить останньому на загальну суму 2755,90 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того ОСОБА_7 , 04.06.2016 року приблизно о 10 год. 30 хв. повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись неподалік фонтану, що поблизу палацу «Дружба народів» по бул. Шевченка, 249 в м. Черкаси, де прогулювався разом з знайомою ОСОБА_10 , запропонував останній нести її сумочку і під час руху у напрямку перехрестя бул. Шевченка - вул. Смілянська в м. Черкаси непомітно для останньої з її жіночої сумочки, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно, що належить ОСОБА_10 на загальну суму 1621,60 грн., після чого повернув сумку власниці і з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Також ОСОБА_7 , 19.06.2016 року приблизно о 13 год. 00 хв., знаходячись в громадському транспорті - автобусі маршруту №25, який рухався в напрямку бульв. Шевченка в м. Черкаси, помітив дівчину у якої на спині висів рюкзак і, під час руху вказаного транспортного засобу, неподалік перехрестя вул. Котовського та бул. Шевченка в м. Черкаси, за раптово виниклим повторним умислом на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає відкрив блискавку рюкзака, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно, що належить ОСОБА_11 на загальну суму 3972 грн. і з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 15.03.2016 року приблизно о 04 год. 36 хв. ОСОБА_7 зайшов до приміщення відділення ломбарду «Скрабниця», що розташований за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 243 та помітив, що черговий оцінювач заснув на робочому місці і, за раптово виниклим повторним умислом на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до розташованого у цьому ж приміщенні магазину ТОВ «Трейд Світ Груп», та через щілину віконця обслуговування відвідувачів, розміщеного у нижній частині склянної вітрини проник до ізольованого приміщення, яке відокремлене протиударним склом вітрини від залу для відвідувачів, а саме: дістав через вказану щілину паперову підкладку, на якій розміщувались мобільні телефони виставленні на продаж і підтягнувши їх до себе таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав майно, що належить ТОВ «Трейд Світ Груп» на загальну суму 3270 грн. і з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим завдав ТОВ матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як на підставу такого скасування посилається на не проведення місцевим судом судових дебатів, чим порушено його право на захист та справедливий судовий розгляд.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 також стверджує про безпідставність: посилання у судовому рішенні на дослідження судом доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України; ігнорування судом його клопотання про примирення з потерпілими; кваліфікації його дій по епізоду від 15.03.2016 року щодо викрадення майна ТОВ за ч. 3 ст. 185 КК України, коли як його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки такої кваліфікуючої ознаки як проникнення - у нього не було
Також, зазначає, що судом в судовому рішенні, в порушенні вимог процесуального закону та роз'яснень Пленуму ВСУ, не дано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а обвинувальний вирок побудовано лише на доказах наданих стороною обвинувачення без обґрунтування, чому він не приймає до уваги інші докази, які їх спростовують. Крім того, вказує про наявність обставин для призначення йому покарання менш суворого, ніж призначив суд першої інстанції, з урахуванням того, що він має на утриманні неповнолітню доньку, батька - інваліда I-ої групи, який потребує сторонньої допомоги.
В судове засідання не з'явилися потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_12 , які належним чином були повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду за їх відсутності.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги з доповненнями до неї в повному обсязі з наведених в них підстав, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та оцінених відповідно до ст. 94 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Ці роз'яснення суду та пояснення учасників судового розгляду мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, кримінальна справа щодо ОСОБА_7 розглянута судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, без з'ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин справи.
Згідно журналу судового засідання та звукозапису судового розгляду, ОСОБА_7 визнав пред'явлене йому органами досудового розслідування обвинувачення за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України в повному обсязі. Суд, отримавши згоду учасників судового розгляду на розгляд справи у скороченому порядку без з'ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин, переконався в добровільності позиції обвинуваченого з цього приводу та роз'яснив йому наслідки такого розгляду справи, зокрема те, що він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Тобто, обов'язкові умови розгляду справи, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.
Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.
Оскільки ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями до неї, окрім іншого, порушує питання про неповноту судового розгляду та безпідставність посилання у судовому рішенні на дослідження судом доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а колегією суддів апеляційного суду не встановлено порушень розгляду районним судом кримінального провадження відносно нього в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, то апеляційні вимоги в цій частині до перевірки в апеляційному порядку не підлягають.
Що стосується посилання ОСОБА_7 про ігнорування судом першої інстанції його клопотання про примирення з потерпілими, то колегія суддів виходить з наступного.
За змістом ст. 469 КПК України, у кримінальному провадженні може бути укладена, в тому числі, угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим. Така угода може бути укладена за ініціативою як самого потерпілого так і за ініціативою підозрюваного або обвинуваченого, і являється їх обопільною угодою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, від обвинуваченого не надходило будь-яких заяв чи клопотань з приводу укладення угод про примирення з потерпілими, таких клопотань не заявлялось і потерпілими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .
Крім того, органом досудового розслідування дії обвинуваченого також кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, санкція якої передбачає покарання до 6 років позбавлення волі і, відповідно до ст. 12 КК України, являється тяжким злочином, а тому, відповідно до ч. 3 ст. 469 КПК України, укладення угоди про примирення з представником потерпілого ОСОБА_12 по даному епізоду злочинної діяльності, є неможливим.
Не заслуговують на увагу і посилання ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції його права на захист - не проведення судових дебатів в ході судового розгляду, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового розгляду від 01.11.2016 року та звукозапису судового розгляду, дослідженого судом апеляційної інстанції, судом було проведено судові дебати на виконання вимог ст. 364 КПК України, в ході яких надавалась можливість виступу з промовами, в тому числі обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику - адвокату ОСОБА_8 .
Також, не підлягають до задоволення і посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на безпідставність кваліфікації його дій по епізоду від 15.03.2016 року щодо викрадення майна ТОВ, за ч. 3 ст. 185 КК України, з огляду на наступне.
Відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 185 КК України, кримінальна відповідальність настає, в тому числі, за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Згідно роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Як встановлено судом першої інстанції, а також визнано обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні, він 15.03.2016 року приблизно о 04 год. 36 хв., перебуваючи в приміщенні відділення ломбарду «Скрабниця», розташованого по бул. Шевченка, 243 в м. Черкаси та помітивши, що черговий оцінювач заснув на робочому місці, викрав майно ТОВ «Трейд Світ Груп» через щілину віконця обслуговування відвідувачів, розміщеного у нижній частині склянної вітрини, проник до ізольованого приміщення, яке відокремлене протиударним склом вітрини від залу для відвідувачів.
З огляду на встановлені обставини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів виходить з наступного.
Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчинених ним злочинів, даних про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в лікаря нарколога з діагнозом - синдром опійної залежності, раніше судимий, обставин, що пом'якшують його покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано прийшов до висновку про призначення йому покарання в межах санкцій ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України з подальшим призначенням остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.03.2016 року, що цілком узгоджується з вимогами ст.ст. 71,72 КК України.
Доводи обвинуваченого про призначення йому покарання більш м'якого ніж призначив суд першої інстанції з урахуванням додаткових обставин, що пом'якшують його покарання, зокрема наявність на утриманні неповнолітньої доньки та батька - інваліда I-ої групи, не можуть бути задоволені колегією суддів, оскільки призначене ОСОБА_7 наближене до мінімального покарання, як за кожен злочин окремо, так і в сукупності - є необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання, відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті.
З огляду на наведене, апеляційною інстанцією не встановлено передбачених процесуальним законом підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, в тому числі з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, на що посилається в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення її копії.
Головуючий :
Судді :