ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
04 листопада 2009 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі :
головуючого Стана І.В. ,
суддів Мишинчук Н.С., Лізанця П.М.,
з участю прокурора Кураха Ю.М., захисників ОСОБА_2, ОСОБА_9,
засуджених ОСОБА_3, та ОСОБА_4., ОСОБА_5, перекладача ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора , який брав участь в справі в суді першої інстанції та апеляції захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 08 травня 2009 року , яким засуджені :
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Берегово, мешканець АДРЕСА_1, угорець, громадянина України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючий охоронцем, несудимий, засуджений за ч.3 ст. 307 КК України та ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна
Запобіжним заходом залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 04 грудня 2008 року.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець с. Липово, мешканець АДРЕСА_2, угорець, громадянин України, з середньою освітою , одружений, в порядку ст. 89 КК України несудимий , засуджений за ч.3 ст. 307, ст. 69 КК України на 5-ть років позбавлення волі. На підставі ст.75, ст. 76 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном у два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки не виїзджатиме за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично буде зявлятись в цей орган для реєстрації та повідомляти про зміну проживання або роботи.
Запобіжним заходом щодо ОСОБА_4. залишено підписку про невиїзд.
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженка та мешканка АДРЕСА_3 , українка, громадянка України, з середньою освітою, заміжня, несудима, засуджена за ч.3 ст.307, ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_3 звільнена від відбування покарання , якщо протягом іспитового строку терміном у два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов'язки : не виїзжатиме за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично буде зявлятись в цей орган для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжним заходом щодо ОСОБА_3 залишено підписку про невиїзд
Стягнуто із засуджених солідарно судові витрати в користь НДЕКЦ при УВСУ в Закарпатській обл. за проведення криміналістичних експертиз в сумі 751 грн. 82 коп.
Речові докази : канабіс - прийнято рішення знищити, автомобіль «УАЗ», держзнак НОМЕР_1 - повернути власнику. Справа № 11-371 /2009 номер рядка статистичного звіту 21
Головуючий у 1-й інстанції Драб В.І.
Доповідач Мишинчук Н.С.
Як визнав доведеним суд першої інстанції , ОСОБА_5 разом з подружжям ОСОБА_4 31 березня 2007 року збули гр. ОСОБА_7 8 кг 605 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу при таких обставинах: ОСОБА_5, у невстановлений час, в невстановленому місці , при невстановлених обставинах придбав з метою збуту марихуану вагою 8 кг 605 грам та маючи на меті її продати, зберігав у себе вдома до 31 березня 2007 року.
ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , знаючи, що ОСОБА_5 зберігає канабіс / марихуану / у великій кількості з метою збуту, на протязі березня 2007 року підшукали покупця - ОСОБА_7, з яким у себе вдома домовились про збут марихуани, а 28 березня 2007 року вступили у змову з ОСОБА_5 про збут ОСОБА_7 330 склянок, об'ємом 250 грам , загальною сумою 30 000 гривень , з яких 23100 гривень мав отримати ОСОБА_5 6900 гривень - ОСОБА_3 та ОСОБА_4
31 березня 2007 року близько 5 год подружжя ОСОБА_4 та ОСОБА_3 приїхали за місцем проживання ОСОБА_5, де завантажили в належний ОСОБА_5 автомобіль «УАЗ-31519» державний номерний знак НОМЕР_1, мішок та пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, перевезли їх до перехрестя доріг між селами Гать та Іванівка на автомобільній дорозі Мукачево - Берегово і сховали в кюветі. Далі поїхали на перехрестя доріг, що ведуть до населених пунктів Берегово-Мукачево-Гараздівка та попередньо обумовлене з ОСОБА_7 , де зустрілись з ним. При зустрічі вказали де залишили наркотики , домовились, що він сам їх забере та залишить на цьому місці гроші. Після того, як останній по телефону повідомив їх про виконання домовленості , приблизно біля 8 год. цього ж дня, ОСОБА_5 та подружжя ОСОБА_4 на цьому ж автомобілі приїхали до призначеного місця схову грошей, де ОСОБА_3 при спробі забрати гроші, була затримана працівниками міліції.
В апеляції прокурор просить вирок скасувати та постановити новий апеляційним судом. Вважає , що суд призначив покарання м'яке і підстав для застосування ст. 69 КК України немає. Окрім того, суд невірно вказав на другорядну роль подружжя ОСОБА_4 у вчиненні злочину та безпідставно застосував до них випробування. Просить винести вирок, яким засудити ОСОБА_4 та ОСОБА_3 до покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 3 статті 307 КК України без застосування ст. 75 КК України.
Захисники засудженого ОСОБА_5 просять вирок в частині його засудження змінити, застосувавши до нього ст. 75. ст.76 КК України, таким чином пом'якшивши покарання . Обґрунтовують тим, що призначене покарання є надто суворе, несправедливе , таким , що не відповідає особі засудженого та тяжкості вчиненого ним злочину. Ні організатором, ні ініціатором злочину він не був. ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, сприяв розкриттю злочину , не ухилявся від слідства, має сім'ю, характеризується позитивно. Обставин, що обтяжують покарання у нього немає. У зв'язку з цим просять звільнити від відбування покарання з іспитовим строком.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який апеляцію підтримав та просив вирок скасувати щодо усіх засуджених у зв'язку з безпідставним застосуванням статті 69 КК України, та відхилити доводи апелянтів про пом'якшення покарання ОСОБА_5, пояснення захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_5, які просили пом'якшити покарання або вирішити питання про повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неправильності та неповноти досудового слідства, пояснення захисника ОСОБА_9 та засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які просили відхилити апеляцію прокурора та підтримали апеляції в інтересах ОСОБА_5 щодо пом'якшення покарання, перевіривши матеріали кримінальної справи та додані засудженими довідки щодо їх сімейного та матеріального стану, обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Вирок суду повинен бути законним , тобто відповідати вимогам ст.ст. 323, 324 КПК України.
Оскаржуваний вирок таким вимогам не відповідає. При розгляді справи допущена однобічність та неповнота судового та досудового слідства , які позбавляють можливості апеляційному суду перевірити доводи апеляцій учасників процесу в частині призначення засудженим покарання та постановити свій вирок .
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують його відповідальність.
Суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.
Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних методів.
Згідно до ч.2 ст. 74 КПК України показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.
Статті 64, 67 і 323 КПК України вимагають від суду, прокурора, слідчого і особи, яка проводить дізнання, грунтувати своє внутрішнє переконання щодо оцінки доказів на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.
Ці вимоги кримінально-процесуального закону у справі не дотримані.
З матеріалів справи вбачається, що органом досудового слідства за основу в обвинуваченні покладено власні показання підсудних, висновок експертизи, а також показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13.- працівників ВБНОН при УМВСУ в Закарпатській області, які ініціювали , організували і здійснили оперативну закупівлю, зібрали і оформили матеріали, на підставі яких було порушено кримінальні справи щодо ОСОБА_4., ОСОБА_3, ОСОБА_5 , і які об'єднані в подальшому в одне провадження.
Ці докази ні органом досудового слідства, ні судом всебічно, повно і об'єктивно не досліджені, наявні в них істотні суперечності не з'ясовані і не усунуті, внаслідок чого висновок суду про доведеність вини підсудних у вчиненні злочину викликає сумнів.
Так, зі справи вбачається, що підсудний ОСОБА_5 вини своєї у пред'явленому обвинуваченні не визнавав, а подружжя ОСОБА_3 з приводу придбання ними наркотичних засобів висували різні версії, які в ході слідства не перевірені.
Зокрема, ОСОБА_4 показував, що марихуану йому доставив знайомий громадянин на ім'я ОСОБА_14, з яким він домовлявся по телефону та з яким напередодні мав операцію по купівлі-продажу 7 склянок марихуани, яку збув громадянину на ім'я ОСОБА_15. /т.1 а.с. 61-64/. З показань ОСОБА_3 - про марихуану, яка є у великій кількості у ОСОБА_5 вони взнали від гр. ОСОБА_16 / т.1 а.с. 97-101/.
З інших показань ОСОБА_3 вбачається, що вони з чоловіком познайомилися з хлопцем на ім'я ОСОБА_15, який кілька разів, за місяць до вчинення злочину , приходив до них додому, вони з ним обговорювали те, як можна продати наркотики. Цей ОСОБА_15 привів до них додому покупця ОСОБА_17, з яким вони узгодили продаж 330 склянок марихуани / т.1 а.с. 152-153 /.
ОСОБА_5 заперечував свою причетність до скоєного та стверджував про те, що на прохання ОСОБА_3 возив їх на своїй машині, виконуючи роль водія, ніякі справи вони не обговорювали і про продаж ОСОБА_4 марихуани дізнався від нього після втечі з місця події / т.1 а.с. 137-139, т. 3 а.с. 101-103/.
Будучи взятими під варту ОСОБА_4 та ОСОБА_3. на допитах при відсутності захисника, участь якого при проведенні цих слідчих дій відповідно до п.3 ч.1 ст.45 КПК України була обов'язковою, підписали показання про те, що про наявність у ОСОБА_5 марихуани дізнались від ОСОБА_16; через свого знайомого на імя ОСОБА_15 познайомились з покупцем на імя ОСОБА_17, самі звернулись до ОСОБА_5 з пропозицією продажу марихуани і що саме він визначив місце для її схову / т.1 а.а. 97-101, 108-113, 127- 132 / . Про особу на ім'я ОСОБА_15 як активного учасника досліджуваних подій, зокрема, про її контактування з працівником ВБНОН повідомив у своїх показаннях і агент ОСОБА_7 / т.1 а.с. 169-171/ та інші свідки в справі : ОСОБА_18 , ОСОБА_19, ОСОБА_20 , ОСОБА_21.
Ці показання органом досудового слідства не перевірені, особи на ім'я ОСОБА_15, ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , у справі не встановлені .
В подальшому ОСОБА_4 та ОСОБА_3. свою вину у вчиненні злочину заперечили і користуючись правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, від показань відмовились / т.4 а.с. 25-26/.
Встановлено, що пропозиція ОСОБА_4 щодо купівлі-продажу наркотичного засобу виходила від працівників ВБНОН при ГУМВСУ в Закарпатській області через агента під вигаданим прізвищем « ОСОБА_7 » / т.1 а.с. 27-28/, у якого в подальшому і було вилучено цей наркотичний засіб.
Згідно протоколу оперативної закупки від 31 березня 2007 року/ а.с. 30 т.1 / вбачається, що о 6 год. 20 хв. на відрізку траси Мукачево-Берегово на повороті у с. Чікош було затримано гр. ОСОБА_7, в якого в присутності понятих , було вилучено білий полімерний мішок наповнений речовиною рослинного походження подібної до марихуани, вагою близько 10 кг та зелений поліетиленовий пакет , наповнений цією ж самою речовиною , вагою близько 2 кг. Зі слів ОСОБА_7 дану речовину придбав у ОСОБА_4 за 30 тисяч гривень. Мішок і пакет вилучено , опечатано і підписано понятими. Згідно фотографій доданих до цього протоколу мішок і пакет знаходились біля дорожнього знаку «Чікош », де і був затриманий ОСОБА_7. Однак, даних про те , що мішок, пакет і вміст кожного з них, вилучені у агента ОСОБА_7 були тими ж самими, які згідно пред'явлених обвинувачень, придбали, зберігали, перевозили і залишили в обумовленому місці з метою збуту ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3. і які стали об'єктом судово-хімічного дослідження, в матеріалах справи , немає. Поняті з цього приводу не допитувались.
З висновку спеціаліста судово-хімічної експертизи вбачається, що на дослідження надійшла речовина у пакеті та мішку, опечатана печаткою з рукописним написом на бирках з підписом понятих та учасників . Даний опис бирок не збігається з описом зазначеним у протоколі оперативної закупки, в якому окрім цього, немає даних про розпакування мішка та пакету, опису та фотографування їх вмісту; фотографування дослідженої речовини для дачі висновку спеціаліста, також не проводилось / т.1 а.с. 42-45/ . З опису бирок у висновку експерта / т.2 а.с.82-87/ вбачається , що речовину на дослідження він надіслав собі сам.
З огляду на вище вказані розбіжності щодо обставин виявлення та вилучення речового доказу, слід було усунути сумнів, що на експертизу була надана та сама речовина, що була вилучена у агента. При тому, що коло доказів обвинувачення, на які посилається орган досудового слідства та обвинувач, обмежується показаннями підсудних ОСОБА_4., ОСОБА_3, зазначених працівників ВБНОН ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_20, ОСОБА_13., ОСОБА_18, агента ОСОБА_7, висновком експертизи щодо нібито вилученої у останнього речовини та похідними доказами.
Окрім цього , при проведенні досудового слідства були порушені і інші вимоги кримінально-процесуального законодавства, без усунення яких справа не могла бути розглянута і по ній постановлено об'єктивне рішення.
Так, як убачається з постанови слідчого від 05.05.2007 / т.1 а.с. 11/ кримінальна справа щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_4 виділена з кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_21, яка була об'єднана в одне провадження зі справою по обвинуваченню ОСОБА_4 / а.с. 5 т.1 постанова слідчого від 04.04.2007/ . Таке виділення суперечить вимогам ст. 26 КПК України. Як убачається кримінальна справа щодо ОСОБА_21 була порушена по факту збуту наркотиків, яке мало місце 17.03.2007 за участю ОСОБА_4. Кримінальна справа щодо ОСОБА_3 була порушена 31.03.2007 та об'єднана зі справою ОСОБА_21. Тому незрозумілим є виділення цих справ в окремі провадження і таке виділення є неправильним.
До того ж справа відносно ОСОБА_5 не була об'єднана зі справою ОСОБА_21, а тому її виділення з цієї справи було безпідставним.
При обшуку в помешканні ОСОБА_4 була виявлена та вилучена марихуана вагою 85, 87 грам та клаптики паперу з написом, однак вони чомусь зі справи виділені як такі, що не мають значення речового доказу і по факту зберігання наркотичного засобу рішення не прийнято.
При розгляді справи суд першої інстанції ці обставини залишив поза увагою , належним чином їх не перевірив, передбачених законом заходів до усунення істотних суперечностей між доказами обвинувачення не вжив, чим допустив порушення вимог ст.ст. 64, 257, 323 , 324 КПК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази : допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи. Речових доказів суд не оглядав, а допит свідків провів всупереч вимог ст. 303 КПК України , відповідно до якої , перед допитом свідка по суті , з'ясовуються його стосунки з підсудним і пропонується розповісти все, що йому відомо по справі і тільки після його показань, його допитують учасники процесу. В порядку ст. 306 КПК України показання свідка можуть бути оголошені лише тоді, якщо наявні істотні суперечності між його показаннями даними на досудовому слідстві та в суді.
Ці вимоги судом першої інстанції не дотримані. З протоколу судового засідання вбачається, що замість розповіді працівників міліції ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13. - про все те, що їм відомо по справі, суд в їх присутності обмежився дослідженням їх показань на стадії досудового слідства та відповідей на кілька запитань, що є неприпустимим / т. 5 а.с. 120-122. 173-175 /.
Крім того їх показання допитом понятих не перевірені.
Без аналізу доказів та належного обґрунтування ними у вироку своїх висновків, суд обмежився їх переліком, внаслідок чого питання, які він повинен був вирішити згідно ст. 324 КПК України, залишились не з'ясованими.
Апеляційний суд вважає, що зазначені помилки органу досудового слідства і суду, неповнота дослідження обставин справи, призвели до неправильного, передчасного висновку про винуватість підсудних у вчиненні злочину, а тому вирок на підставі ч.1 ст. 374 КПК України підлягає скасуванню.
Покладений законом обов'язок, визначений ст. 22 КПК України про всебічне, повне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи прокурором та слідчим не виконаний. Приймаючи до уваги, що такі порушення вимог кримінально-процесуального закону, з врахуванням специфіки судового розгляду, в судовому засіданні усунути неможливо, справу слід повернути на додаткове розслідування.
На додатковому розслідуванні необхідно усунути суперечності в доказах, які були вище зазначені.
Апеляційний суд відзначає, що суд першої інстанції під час судового розгляду змінив ОСОБА_5 запобіжний захід без достатніх для цього підстав, всупереч вимог ст.ст. 273, 274 КПК України, без наведення передбачених для цього законом підстав з урахуванням вимог глави 13 КПК України, без винесення відповідної постанови , зазначивши таке своє рішення у постанові про привід свідків, що є грубим порушенням кримінального процесу / т.5 а.с. 71-72/.
Керуючись ст. 365, ст. 366 КПК України, апеляційний суд
апеляції прокурора та захисників задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2009 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 - скасувати , а справу повернути прокуророві на додаткове розслідування .
Запобіжним заходом щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4. залишити підписку про невиїзд.
Запобіжний захід ОСОБА_5 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, негайно звільнивши з-під варти.
Судді