79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
28.03.2017р. Справа№ 914/121/17
Господарський суд Львівської області у складі судді Іванчук С.В., при секретарі Сало О.А., розглянувши матеріали справи за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Львів
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м.Львів
про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 27722,69грн., застосовану рішенням комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії №027082-ЛОЕ від 07.12.2016 року.
За участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_2 - представник;
від відповідача: Коцай Олег Богданович - представник.
Права та обов'язки сторін передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України роз'яснено, заяви про відвід судді не поступали, за клопотанням присутніх представників сторін в судових засіданнях не проводилася технічна фіксація судового процесу.
Суть спору: На розгляд господарського суду Львівської області поступив позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 27722,69грн., застосовану рішенням комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії №027082-ЛОЕ від 07.12.2016 року.
Позовні вимоги обґрунтовані таким. Позивач у позовній заяві вказує, що в акті про порушення №027082 від 09 листопада 2016 року і акті опломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб №528859 від 09 листопада 2016 року в графі: «з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» стоїть підпис особи, що не є ФОП ОСОБА_1, а також не являється його представником. Крім того, позивач зазначає, що як вбачається із спірного акту, даний акт складено за участю ОСОБА_4, яка не є працівником центру здоров'я та краси «ІНФОРМАЦІЯ_1», АДРЕСА_2.
Позивач у позовній заяві зазначає, що категорично не згідний із вказаним актом про порушення, оскільки не був присутній особисто при складенні акту про порушення №027082 від 09 листопада 2016 року, інших працівників у ФОП ОСОБА_1 не має, а також стверджує, що при винесені протоколу засідання комісії № 027082-ЛОЕ від 07.12.2016 року не забезпечено його право на участь чим порушено пункти 6.4. ПКЕЕ, 6.42. ПКЕЕ, оскільки пояснення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та прохання про перенесення дати розгляду акту жодним чином не враховано відповідачем. Також, позивач у позові зазначає, що споживачем не визначено інших осіб уповноважених представників відповідальних з питань використання електричної енергії та ПАТ Львівобленерго не володіє інформацією про особу, яка уповноважена позивачем та є відповідальною з питань використання електричної енергії чи за ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії від відповідача. Відтак, як вказує позивач, акт порушення ПКЕЕ №027082 від 09.11.2016р. складено з порушенням п. 3.3. та п. 6.41. Правил, оскільки під час проведення перевірки 09.11.2016р. та складання акту за результатами її здійснення був відсутній особисто чи представник ФОП ОСОБА_1 (перевірка була проведена без участі споживача), окрім того, як зазначає позивач, згаданий акт не містить відомостей про відмову споживача від підпису цього акту.
Ухвалою суду від 16.01.2017р. порушено провадження у справі та призначено її до судового розгляду на 31.01.2017р. З метою повного і всестороннього з'ясування всіх обставин спору, для надання можливості учасникам судового процесу надати письмові пояснення до справи, ухвалами суду від 31.01.2017р. та від 07.02.2017р. розгляд справи відкладався.
Враховуючи подане обома сторонами клопотання про розгляд справи поза межами встановленого ст.69 ГПК України строку, складність справи, з метою повного і всестороннього з'ясування всіх обставин спору, для надання можливості учасникам судового процесу надати письмові пояснення до справи, а також у зв'язку із необхідністю витребування доказів в порядку ст.30 ГПК України, ухвалами суду від 28.02.2017р. та від 14.03.2017р. строк розгляду спору продовжувався та розгляд справи відкладався.
В судове засідання 28.03.2017р. представник позивача явку забезпечив, позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві і просить суд позов задоволити. Через канцелярію суду за вх.12013/17 від 28.03.2017р. представником позивача подано клопотання про долучення до матеріалів справи документів згідно додатків.
В судове засідання 28.03.2017р. представник відповідача явку забезпечив, проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, додаткових поясненнях №30-00852 від 10.03.2017р. (вх.№9774/17 від 13.03.2017р.) і №30-00414 від 06.02.2017р. (вх.№4686/17 від 06.02.2017р.) та просить відмовити в задоволенні позову. Через канцелярію суду за вх.12014/17 від 28.03.2017р. представником відповідача подано клопотання про долучення до матеріалів справи витягу з інтернет ресурсу «відстеження переселення поштових відправлень» (за штрихкодовим ідентифікатором №7905208068561).
У відзиві (вх.№3585/17 від 30.01.2017р.) відповідач зазначає, що 09.11.2016 року у відповідності з п.6.41 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), уповноваженими представниками ПАТ "Львівобленерго" було проведено перевірку електроустановок ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_2. В процесі проведеної перевірки було виявлено порушення, яке полягало в дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку пристрою зовнішнього впливу і генератора електромагнітного випромінювання, при підключеному навантаженні показники приладу обліку не здійснюються, індикація імпульсів не проводиться, що є порушенням п.3.3, п.3.34, п.6.40, п.10.2 ПКЕЕ. За результатом перевірки керуючись п.6.41. ПКЕЕ представниками ПАТ «Львівобленерго» було складено Акт про порушення №027082 від 09.11.2016р. Також відповідач зазначає, що при розгляді Акту про порушення №027082 від 09.11.2016р. на комісії були встановлені всі обставини порушення ПКЕЕ, дана їм належна оцінка і за наявних встановлених обставин було прийнято рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електроенергії.
В додаткових поясненнях №30-00852 від 10.03.2017р. (вх.№9774/17 від 13.03.2017р.) відповідач зазначає, що представники ПАТ «Львівобленерго» не мали, підстав сумніватися в повноваженнях особи, яка була присутня при складанні акту про порушення ПКЕЕ, оскільки вона допустила їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.
Крім цього, відповідачем заявлено клопотання від 28.03.2017р. (вх.№1398/17 від 28.03.2017р.) про призначення судово-електротехнічної експертизи. В даному клопотанні представник відповідача зазначає, що згідно акту про порушення №027082 зафіксовано порушення: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання); при підключеному навантаженні показники приладу обліку приладу не змінюються, індикація імпульсів не проводиться. У зв'язку з даними обставинами, представник відповідача в поданому клопотанні, просить призначити судово-електротехнічну експертизу проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення пропонує поставити наступне запитання: чи дія вилученого електромагнітного випромінювача у включеному стані на вилучений прилад обліку електричної енергії типу меридіан ЛТЕ-1.03 ТУ заводський номер 13106550 при підключеному навантаженні та при встановленні антени випромінювача в тій самій площині (місці), де була розташована антена згідно матеріалів відеозапису від 09.11.2016р. призводить до зниження показів вищевказаного лічильника. Крім цього, в поданому клопотанні представник відповідача зазначив, що вказаний прилад обліку споживача та вказаний випромінювальний пристрій вилучений працівниками поліції 09.11.2016р. під час проведення обшуку та знаходяться в матеріалах досудового розслідування.
Необхідність призначення судової експертизи пов'язана саме з наявністю при розгляді господарського спору певних питань щодо обставин, які не можуть бути встановлені судом самостійно, оскільки потребують спеціальних знань експерта та можуть бути вирішені шляхом призначення судової експертизи. Зі змісту ст.41 ГПК України випливає, що саме суд визначає при розгляді справи наявність таких питань та, відповідно, вирішує питання необхідності призначення певного виду судової експертизи у справі. Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на його розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності, проте, не обов'язок.
Згідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", згідно зі статтями 33, 36, 37 та 38 ГПК господарський суд, призначаючи судову експертизу, вправі витребувати від учасників судового процесу, а в разі необхідності - інших підприємств, установ, організацій, державних та інших органів чи їх посадових осіб (пункт 4 статті 65 ГПК) зразки почерків, підписів, відбитків печаток, друкованих документів тощо і надати їх експерту для дослідження. Відповідне витребування і дослідження судом зазначених зразків, документів тощо повинно, як правило, передувати винесенню ухвали про призначення судової експертизи та про зупинення у зв'язку з цим провадження у справі.
Гоподарський суд Львівської області з метою повного і всестороннього з'ясування всіх обставин спору, ухвалами від 28.02.2017р. та від 14.03.2017р. зобов'язував старшого слідчого в ОВС Лісковського Б.Ю. Слідчого управління Головного управління національної поліції у Львівській області в порядку ст. 30 ГПК України надати з метою проведення експертизи вилучений пристрій зовнішнього впливу генератора електромагнітного випромінювання та прилад обліку електричної енергії заводський №13106550. Однак, витребовувані ухвалами суду від 28.02.2017р. та від 14.03.2017р. прилади суду не надано. Відтак, у суду відсутні об'єкти дослідження, які необхідні експертові для проведення експертних досліджень.
Судом розглянуто заявлене представником відповідача клопотання про призначення експертизи та враховуючи те, що станом на 28.03.2017р., який є останнім 15 днем продовженого строку розгляду спору, суду не передано вилученого пристрою зовнішнього впливу генератора електромагнітного випромінювання та приладу обліку електричної енергії заводський №13106550 без яких призначення судової експертизи є неможливим, відмовлено у його задоволенні в зв'язку із безпідставністю та необґрунтованістю за даних обставин. Окрім того, суд зазначає, що в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті.
Дослідивши подані суду документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, господарський суд Львівської області,
17.04.2008р. між Відкритимм акціонерним товариством "Львівобленерго" (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (споживач) укладено договір №67209 про постачання електричної енергії, згідно до умов (п.1 даного договору) якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії: зазначена в додатку №6 "Однолінійна схема".
У п. п. 2.1., 2.1.2. договору №67209 від 17.04.2008р. сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією ( далі - ПКЕЕ). У випадку зміни чинного законодавства України, зокрема нормативно-правових актів, які регулюють правовідносини, що виникають з приводу постачання електричної енергії та стосуються предмету цього Договору; зобов'язань, прав, обов'язків та відповідальності Сторін; порядку визначення та узгодження договірних величин споживання електричної енергії та потужності; порядку обмеження та припинення електропостачання; обліку електричної енергії та порядку розрахунків; відносин із третьою стороною та інших правовідносин, які випливають з приводу постачання електричної енергії, застосовуються положення цих нормативно-правових актів, які мають перевагу перед положеннями цього договору. Сторони зобов'язуються керуватися вимогами цих нормативно-правових актів з дня набрання ними чинності незалежно від внесення змін до цього договору.
За умовами п. п. 2.3.1., 2.3.4., 2.3.5. договору №67209 від 17.04.2008р. споживач зобов'язується виконувати умови договору, зокрема дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки (години роботи) зазначеного в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної» енергії. Здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком №7а (7б) "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії". Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.
Відповідно до п.4.2.3. договору №67209 від 17.04.2008р. споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначенння обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 4 травня 2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Згідно до п.9.4. договору №67209 від 17.04.2008р. договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.08 року. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Згідно із інформацією зазначеною у протоколі обшуку від 09.11.2017р., 09.11.2016р. старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП у Львівській області Лісковським Б.Ю., за участю ОСОБА_4, за участю представників відповідача, третіх осіб, зокрема провідного інженера Західної філії Українського державного центру радіочастот ОСОБА_6 та у присутності понятих проведено обшук приміщення за адресою об'єкта: АДРЕСА_2, яке у своїй діяльності використовує ФОП ОСОБА_1
У протоколі обшуку зокрема встановлено, що «в приміщенні офісу на кухонній антресолі знаходиться пристрій електромагнітного випромінювання в пластмасовому корпусі чорного кольору прямокутної форми. На момент виявлення, пристрій електричного випромінювання увімкнений у подовжувач, який підключений до розетки. Антена пристрою, яка являє собою спеціальний кабель, на кінці якого є розгалуження через віконце, що над антресолею веде до лічильника електроенергії, який знаходиться в ніші стіни за картиною, на якій зображено силует жінки та квіти. Дана ніша знаходиться по ліву сторону від вхідних дверей в приміщення, де проводиться даний обшук. Вказана антена пристрою високочастотного випромінювання розгалуження приєднана до лицьової частини корпусу електролічильника, №13106550 типу «Меридіан ЛТЕ-1.ОЗТУ». На момент виявлення показник лічильника становить: 007204,06. На момент виявлення лічильника електроенергії та пристрою електромагнітного випромінювання, в приміщенні, де проводиться обшук ввімкнуте освітлення, однак вищевказаний електролічильник обліку електроенергії не проводив, індексації імпульсів не проводив, його показник не змінюється. Після виявлення пристрою високочастотного випромінювання ввімкнутого в розетку, антена якого прикладена до корпусу вищевказаного лічильника провідним інженером Західної філії УДЦР ОСОБА_6 за допомогою аналізатора спектру: Anritsu MSZ720T виміряно електромагнітне випромінювання і зафіксована частота 144,027МГц, що є електромагнітним випромінюванням, що зупиняє роботу лічильника електроенергії. Під час проведення обшуку працівниками ПАТ «Львівобленерго» було вимкнуто пристрій електромагнітного випромінювання з розетки, після чого електролічильник, до корпусу якого прикладена вищевказана антена, відновив свою роботу, показник лічильника змінюється, індикація спожитої електроенергії проводиться.».
09.11.2016р. представниками відповідача, за участю ОСОБА_4, яка згідно акту зазначена як представник позивача, складено Акт про порушення № 027082-ЛОЕ, відповідно до якого перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_2 порушив: «дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання; при підключеному навантаженні показники приладу обліку приладу не змінюються, індикація імпульсів не проводиться) п. 3.3., п. 3.34, п. 6.40, п.10.2 ПКЕЕ.».
У п. 5 Акту про порушення № 027082-ЛОЕ зазначено, що на момент перевірки не було можливості увімкнути усі струмоприймачі на повну (максимальну) потужність, паспортів усіх струмоприймачів не надано.
Згідно п. 9 Акту про порушення № 027082-ЛОЕ прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбовано пломбою та вилучений працівниками СУ ГУНП у ЛО. Акт про пломбування від 09.11.2016р. №528859.
07.12.2016р. відбулося засідання комісії ПАТ "Львівобленерго" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами якого складено протокол №027082-ЛОЕ, на якому вирішено провести позивачу нарахування недоврахованої електроенергії на суму 27722,69грн. за період з 12.02.2016р. по день складення акту про порушення - 09.11.2016р. Даний протокол разом з розрахунком обсягу та вартості недоврахованої електроенергії від 07.12.2016р. і рахунком-фактурою №32-027082-ЛОЕ від 07.12.2016р. на суму 27722,69грн. було надіслано позивачу поштою в додаток до листа відповідача №134-7470 від 08.12.2016р., що вбачається із документів справи та не заперечується позивачем.
Позивач зазначає, що при винесенні спірного протоколу від 07.12.2016р. йому не забезпечено право на участь, оскільки за клопотанням про перенесення засідання комісії, викладеного у листі від 21.11.2016р., відповідачем не повідомлено позивача про час наступного засідання по розгляду даного акту.
Як вбачається з матеріалів справи відповідачем за клопотанням позивача переносилось засідання комісії з розгляду акту № 027082-ЛОЕ на 07.12.2016р. о 15год. 00хв. В підтвердження надіслання долучено фіскальний чек від 25.11.2016р., список згрупованих внутрішніх поштових відправлень від 24.11.2016р. та список №2872 згрупованих внутрішніх відправлень поданих до ВПЗ із зазначеними ідентифікаторами коду №7905208068561 та №7905208068570. При цьому, як вбачається із інформації сайту УДППЗ «Укрпошта», поштова кореспонденція за ідентифікаторами вказаними відповідачем №7905208068561 та №7905208068570 вручена адресату 30.12.2016р., тобто після проведення 07.12.2016р. засідання комісії з розгляду акту № 027082-ЛОЕ.
Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Так, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.
Підстави та порядок застосування санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією (ПКЕЕ), обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі від 25.02.2015 № 33795 про постачання електричної енергії.
Пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (в редакції, чинній на момент проведення перевірки та складання акта про порушення) (далі - Правила) передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Згідно з п. 3.33 Правил електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.
Пунктом 6.41. Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Згідно з п. 6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.
Відповідно до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).
Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 п. 2.1 Методики).
Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.
Відповідно до п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.
Згідно приписів п.2. Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000р. №02-5/35 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.
На думку позивача, оскаржуване рішення відповідача є недійсним, оскільки воно прийняте на підставі акту, який складено з порушенням вимог ПКЕЕ, а саме за відсутності належного представника позивача, оскільки ОСОБА_4 не є його працівником і іншим чином не має стосунку до діяльності позивача (на підтвердження даних обставин долучено довідки №/10/13-50-13-01/ від 27.02.2017р., №549/10/13-50-13-01/125 від 28.03.2017р. та вих.№15/03 від 28.03.2017р.). Водночас позивач зазначає, що його не було повідомлено про проведення обшуку та інших дій з метою перевірки дотримання ПКЕЕ, відповідачем вказана обставина не спростована.
Відповідач не погоджується з твердженням позивача про неналежність ОСОБА_4, як представника позивача, зокрема в додаткових поясненнях №30-00852 від 10.03.2017р. (вх.№9774/17 від 13.03.2017р.) представник відповідача зазначає, що представники ПАТ «Львівобленерго» не мали підстав сумніватися в повноваженнях особи, яка була присутня про складанні акту про порушення ПКЕЕ, оскільки вона допустила їх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа. Жодних доказів на підтвердження повноважності (належності) ОСОБА_4, як представника позивача не подано.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами власником приміщення за адресою: АДРЕСА_2 є ОСОБА_1, яке використовується позивачем для підприємницької діяльності.
Згідно довідок Галицької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області №/10/13-50-13-01/ від 27.02.2017р. та №549/10/13-50-13-01/125 від 28.03.2017р., у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1, зокрема станом на 09.11.2016р., перебували двоє найманих працівників: ОСОБА_7 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2) та ОСОБА_8 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3). (дані довідки долучено до матеріалів справи).
Відповідно до довідки (про надання інформації) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за вих.№15/03 від 28.03.2017р., в 2016 році, а також в подальшому ФОП ОСОБА_1 не надавав жодних довіреностей ОСОБА_4, в тому числі нотаріально посвідчених, а також іншим працівникам окрім довіреності від 30.01.2017р. зареєстровану в реєстрі за №98, посвідченої приватним нотаріусом Баб'як Г.Я. на представництво інтересів ОСОБА_2 та ОСОБА_10 Доказів у спростування наведених обставин суду не представлено.
В пункті 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015р. "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України. Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Доказів в підтвердження наявності повноважень ОСОБА_4 представляти інтереси ОСОБА_1 не представлено. Окрім цього, як вбачається із інформації зазначеної у протоколі обшуку від 09.11.2016р. особа ОСОБА_4 не встановлювалась з причин відмови представити документи що посвідчують особу.
Отже, враховуючи положення вищезазначених пунктів Правил та Методики, при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи (аналогічна позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 28.02.2017р. у справі №914/1334/16).
Таким чином, відсутність представника позивача при проведенні перевірки та складенні акту свідчить про те, що вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил, зазначених у самому акті і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, а також неналежне повідомлення споживача про час розгляду акту та прийняття рішення за даних обставин є порушенням прав споживача передбачених ПКЕЕ.
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що факт використання споживачем виявленого генератора УКХ, який видає випромінювання частотою 144,027МГц, і за допомогою якого позивач безобліково споживав електроенергію, є доведеним.
В протоколі обшуку від 09.11.2017р. щодо пристрою який впливав на роботу засобу обліку електромагнітним випромінюванням зазначено, що «в приміщенні офісу на кухонній антресолі знаходиться пристрій електромагнітного випромінювання в пластмасовому корпусі чорного кольору прямокутної форми».
Водночас, позивач заперечує факт встановлення ним будь-якого пристрою який б впливав на роботу засобу обліку електроенергії, і такий факт відповідачем не спростовано. Доказів того, що було виявлено саме генератор електромагнітного випромінювання не представлено. В акті від 09.11.2016р. №027082-ЛОЕ у додаткових відомостях зазначено, що фахівцем УДУР зафіксовано частоту електромагнітного випромінювання 144,027МГц, не вказано яким саме фахівцем, з якого приладу відбувалось випромінювання та яким приладом дана обставина встановлена. Жодних документів, актів, протоколів у яких було б відображено усі параметри (сертифікацію) пристроїв, зокрема генератора електромагнітного випромінювання чи приладу за допомогою якого визначено випромінювання електромагнітного поля, суду не представлено. Відтак, за даних умов відсутні достатні та переконливі докази в підтвердження використання споживачем приладу (пристрою), саме із частотою 144,027МГц та доказів в підтвердження впливу такого пристрою саме на засіб обліку електричної енергії, який було вилучено у позивача.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст.33 ГПК України). Відповідно до ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Враховуючи викладене, подані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, не спростованими, підтвердженими належними доказами та підлягають задоволенню.
Судовий збір необхідно віднести на відповідача, відповідно до ст.49 ГПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 22, 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позов задоволити.
Скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 27722,69грн., застосовану рішенням комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії №027082-ЛОЕ від 07.12.2016 року
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" (79026, м.Львів, вул.Козельницька, буд.3, код ЄДРПОУ 00131587) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (79034, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1378 грн. 00коп. - судового збору.
Наказ видати відповідно до ст.116 ГПК України.
Повне рішення складено 31.03.2017р.
Суддя Іванчук С.В.