01 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/1815/16
Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,
при секретарі Нєхожиній О.О.,
за участю позивача ОСОБА_1 та представника відповідача Ращенка Є.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання незаконними та скасування рішень та зобов'язання вчинити певні дії, -
14.04.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності НП України та Центральної атестаційної комісії №7 НП України, в якому разом з уточненнями до позову просив суд:
- визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення його атестації;
- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 НП України від 24.02.2016р. та зазначене в розд. ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнятий відносно нього;
- визнати нечинним та скасувати наказ Національної поліції України від 28.04.2016 р. №263 о/с в частині його звільнення зі служби в поліції;
- зобов'язати Національну поліцію України поновити його на посаді начальника відділу 8-го територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності НП України;
- стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності НП України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.04.2016 р. по день фактичного поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача взагалі не було підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення та проведення його атестації. Крім того, позивач зазначає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності його займаної посаді та про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції «через службову невідповідність», також нічим не обґрунтовані, оскільки усі свої службові обов'язки він виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом та характеристикою.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 7 НП України, оформлене протоколом від 24.02.2016р. №15.00003773.0024805, та зазначене в розд. IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким позивача визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції в Одеській області №263 о/с від 28.04.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність). Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділу восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності НП України з 29.04.2016р. Зобов'язано Департамент протидії наркозлочинності НП України здійснити нарахування та виплату на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.04.2016р. по 06.10.2016 р. в сумі 35075,11 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представники Національної поліції України 21.10.2016 року та Департаменту протидії наркозлочинності НП України 07.11.2016 року подали апеляційні скарги, в яких зазначили, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального і процесуального права та просили скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року та прийняти нову, якою відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 з апеляційними скаргами відповідачів не погодився, наполягав на залишенні без змін оскаржуваної постанови Одеського окружного адміністративного суду від 06.10.2016 року в частині визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №7 НП України від 24.02.2016р. (протокол №15.00003773.0024805) та одночасно надав письмову заяву про відмову від частини позовних вимог щодо визнання нечинним та скасування наказу Національної поліції України від 28.04.2016р. №263-о/с про його звільнення зі служби в поліції, зобов'язання Національної поліції України поновити його на посаді начальника відділу 8-го територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності НП України та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності НП України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.04.2016р. по 06.10.2016р., зазначивши при цьому, що на цей час більше не бажає проходити службу в поліції.
Представник відповідача в судовому засіданні суду 2-ї інстанції, в свою чергу, підтримав обидві апеляційні скарги та наполягав на їх задоволенні.
Заслухавши суддю - доповідача, виступи сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та заяву позивача про відмову від частини позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для задоволення апеляційних скарг та відповідно, задоволення заяви позивача.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
Позивач - ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 1997р., а з 07.11.2015р. був призначений на посаду начальника відділу восьмого ТУ (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності НП України з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції.
20.11.2015р. Національна поліція України своїм наказом №210 призначила проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), визначила заходи щодо організації її проведення, передбачені п.1 розділу IV «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), та оголосила набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
18.02.2016 року після проведення набору членів комісії наказом Національної поліції України №147 було затверджено персональний склад Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України.
23.02.2016 року на засіданні Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України було визначено перелік осіб, які проходять співбесіду 24.02.2016 р., до якого включено підполковника ОСОБА_1 (протокол №16.00003773).
24.02.2016 року Центральною атестаційної комісії №7 під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, що зафіксовано протоколом №15.00003773.0024805.
За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції «через службову невідповідність». За результатами голосування: за - 6 , проти - 0.
Зазначені результати атестування були занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 02.03.2016 року.
В подальшому, на підставі вказаного вище висновку атестаційної комісії, 28.04.2016 року Голова Національної поліції України прийняв наказ №263-о/с, яким, підполковника поліції ОСОБА_1 (У-482046) - начальника 8 відділу ТУ Департаменту протидії наркозлочиннності звільнено зі служби в поліції у відповідності до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».
Не погоджуюсь з такими діями та рішеннями відповідачів, позивач оскаржив їх до суду.
Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а також відповідно, з часткової неправомірності спірних рішень відповідачів.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Так, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб, на час виникнення спірних правовідносин були визначені та врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про міліцію» від 20.12.1990р. №565-ХІІ.
Але, при цьому, Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Статтею 18 вказаного вище Закону №565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції безпосередньо регламентуються «Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ», затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Поряд з цим, суд враховує, що на час розгляду даної адміністративної справи, Закон України «Про міліцію» від 20.12.1990 року №565-ХІІ втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015р. №580-VIІI «Про Національну поліцію».
Таким чином, спірні відносини регулюються Законом №580-VIІI та «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим Постановою КМУ від 29.07.1991р. №114.
Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому, Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.
Так, як вбачається з положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» №580 від 02.07.2015р., працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж 3-х місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Т.б., вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посади до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Як встановлено матеріалами справи, відповідач, в даному випадку, скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.
Відповідач - Національна поліція України наголошує, що колишніх працівників ОВС до поліції нібито було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою без належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису, та, крім того, станом на 07.11.2015 року в поліції був відсутній будь-який порядок проведення атестування.
Позивача ж, як видно з матеріалів справи, з ОВС до лав поліції було переведено з 07.11.2015 року наказом №58-о/с на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», яким, в свою чергу, не передбачено обов'язкове проведення атестації при переведенні особи.
Посилання ж відповідача про нібито призначення позивача на посаду тимчасового штатного розпису, не може бути прийнято судом до уваги, оскільки наказ про його призначення від 11.11.2015 року не містить таких застережень, а тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача, оскільки відповідно до ч.1 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Отже, враховуючи вищевикладене, позивача наказом від 07.11.2015 року було призначено на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, а тому, відповідно, проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону №580, т.б. у зв'язку із вирішенням питання про переміщення на нижчу посаду, що, в свою чергу, в даному випадку і було зроблено відповідачем, але без чіткого зазначення мотивів.
Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією №1465 визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.
Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.
Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
А відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, позивач 24.02.2016 року прибув на атестацію і, пройшовши тестування, отримав наступні бали: 31 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест) і 28 балів - за тестом на загальні здібності та навички (т.б. загалом 59 балів), після чого, пройшов тест на доброчесність та співбесіду, однак, за результатами тестування, дослідження матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Центральна атестаційна комісія №7 прийняла рішення « 4» про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Проте, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії (додаток №1), в ньому, в порушення приписів п.16 Інструкції №1465, конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України. Крім того, на думку суду, атестаційною комісією при прийнятті вказаного висновку взагалі не було враховано досить високі показники службової діяльності позивача за період його служби на посаді в органах поліції (т.б. з листопада 2015р. по лютий 2016р.), дані інформаційної довідки по результатам підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік (функціональна підготовка - 4, вогнева підготовка - 4, фізична підготовка - 4, загально-профільна - 4), відсутність у нього діючих дисциплінарних стягнень та негативної інформації з інтернету, ЗМІ і інших відкритих джерел, а також відсутність будь-яких питань і зауважень до його декларацій.
Як вбачається зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із 2-х рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду, про що, в свою чергу, клопотав безпосередній керівник позивача в атестаційному листі .
При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.
В даному ж випадку, комісія, незважаючи на позитивні висновки безпосередніх керівників позивача та результати тестування, фактично формально, безмотивовано і безальтернативно вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Як було зазначено вище, відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється - через службову невідповідність.
Разом з цим, необхідно звернути увагу на те, що названий Закон не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під «службовою відповідністю» мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.
Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» звільнення через службову невідповідність може мати місце лише у крайньому випадку в разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.
В подальшому, як встановлено по справі, на підставі зазначеного вище спірного рішення (висновку) атестаційної комісії від 24.02.2016р. керівником Національної поліції України 28.04.2016р. було видано відповідний наказ №263-о/с про звільнення позивача зі служби в поліції через «службову невідповідність».
Також, при цьому слід зазначити, що відповідачами, окрім немотивованих висновків атестаційної комісії, до суду не надано жодних належних доказів, які б беззаперечно свідчили про службову невідповідність позивача.
До того ж, на думку суду, неможливо вважати і висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання Центральної атестаційної комісії №7, такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.
При чому, ще необхідно зауважити, що спірне рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню через службову невідповідність, є самим найсуворішим, яке суттєво впливає на права особи, а тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.
Суди ж 1-ї та 2-ї інстанцій, в свою чергу, фактично були позбавлені можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність реальним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. При чому, як вже вказувалося вище, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та не зафіксовані надані ним відповіді.
Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що протоколом є документ, який містить записи усього, про що йшлося на засіданнях.
Отже, враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання комісії, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, судова колегія погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, що протокол повинен чітко і повно відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.
Крім того, слід звернути увагу й на позитивну характеристику позивача, а також на факт отримання ним достатньо високих балів на тестуванні, але ці обставини відповідачем по суті також не були враховані, а в протоколі взагалі не зазначено, чим саме керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.
В даній справі, позивач, маючи більше 20 років бездоганної служби в ОВС, позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, відсутність діючих дисциплінарних стягнень, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення ЦАК №7 про те, що підполковник поліції ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим та безпідставним і відповідно, не може бути належною і достатньою підставою для звільнення позивача з поліції через «службову невідповідність».
Отже, з огляду на зазначене та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що атестаційна комісія, фактично без врахування усіх позитивних даних про особу (в т.ч. за відсутності будь-яких обґрунтованих негативних даних) та жодних критеріїв, визначених п.16 Інструкції, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянувши атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, дійшла до невмотивованого та необґрунтованого висновку від 24.02.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції «через службову невідповідність», який, в свою чергу, як і спірний наказ №263-о/с від 28.04.2016р., дійсно підлягають скасуванню, як протиправні.
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.
Разом з тим, як вже зазначалося вище, 01.03.2017р. позивач в судовому засіданні суду 2-ї інстанції заявив про відмову від частини позовних вимог про визнання нечинним та скасування наказу Національної поліції України від 28.04.2016р. №263-о/с про його звільнення зі служби в поліції, зобов'язання Національної поліції України поновити його на посаді начальника відділу 8-го територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності НП України та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності НП України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.04.2016р. по 06.10.2016р. та надав відповідну письмову заяву.
При цьому, позивач, обґрунтовуючи своє рішення, зазначив, що після свого незаконного звільнення зі служби в поліції, він оформив пенсію, інвалідність 3-ї групи та влаштувався на іншу роботу, і на цей час більше вже не бажає поновлюватися на службі та взагалі проходити службу в поліції.
Відповідачі ж, в свою чергу, як встановлено судом 2-ї інстанції, оскаржувану постанову окружного суду від 06.10.2016р. на цей момент не виконали та до цього часу досі не поновили ОСОБА_1 на службі та на займаній посаді.
Згідно зі змісту приписів ч.ч.1,2 ст.194 КАС України, позивач (або його представник) може відмовитися від адміністративного позову, а сторони можуть примиритися у будь-який час до закінчення апеляційного розгляду. У разі відмови від адміністративного позову або примирення сторін, суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу відповідно до вимог ст.ст.112,113 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до вимог ч.1 ст.112 КАС України, позивач може відмовитися від адміністративного позову повністю або частково, а відповідач - визнати адміністративний позов повністю або частково. Відмова від адміністративного позову чи визнання адміністративного позову під час підготовчого провадження мають бути викладені в адресованій суду письмовій заяві, яка приєднується до справи.
Окрім того, у відповідності до ч.1 ст.203 КАС України, постанова або ухвала суду 1-ї інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно ст.ст.155,157 цього Кодексу.
А згідно із ч.2 ст.203 КАС України, якщо судом 1-ї інстанції ухвалено законне і обґрунтоване рішення, а обставини, які стали підставою для закриття провадження у справі, виникли після його ухвалення, суд апеляційної інстанції визнає таке рішення нечинним і закриває провадження у справі.
Крім того, одночасно слід зазначити ще й про те, що 14.11.2016 року до канцелярії Одеського апеляційного адміністративного суду по пошті надійшла заява-клопотання представника Національної поліції України про повернення надмірно сплаченого по даній справі судового збору в сумі 606,32 грн.
Так, з матеріалів справи вбачається, що за подачу апеляційного скарги, у даному випадку, апелянту (т.б. відповідачу) необхідно було б сплатити судовий збір в розмірі 1818 грн. 96 коп., але останнім 02.11.2016р. фактично було сплачено судовий збір в сумі 2425,28 грн.
Таким чином, за вказаних обставин, судова колегія вважає, що надмірно сплачена відповідачем сума судового збору, у відповідності до вимог ст.7 Закону України «Про судовий збір», підлягає поверненню, а тому, дану заяву НП України необхідно задовольнити.
Отже, приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, відповідно до ст.ст.200,203 КАС України, вважає за необхідне залишити ці апеляційні скарги без задоволення, задовольнити заяву позивача про відмову від частини позовних вимог та закрити в цій частині провадження у справі, визнати оскаржувану постанову окружного суду в цій частині нечинною, а в іншій частині - без змін.
Керуючись ст.ст.94,98,112,118,157,194,195,196,198,200,203,205,206,254 КАС України, апеляційний суд,-
Апеляційні скарги Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та Національної поліції України - залишити без задоволення.
Прийняти відмову позивача ОСОБА_1 від частини позовних вимог про визнання нечинним та скасування наказу Національної поліції України від 28.04.2016р. №263-о/с про його звільнення зі служби в поліції, зобов'язання Національної поліції України поновити його на посаді начальника відділу 8-го територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності НП України та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності НП України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.04.2016р. по 06.10.2016р.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року в частині задоволення позовних вимог у вказаній вище частині визнати нечинною, а провадження у справі в цій частині - закрити.
В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року - залишити без змін.
Повернути Національній поліції України (ЄДРПОУ 40108578) надмірно сплачений за подачу апеляційної скарги по справі №815/1815/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 згідно квитанції №1071 від 02.11.2016 року (призначення платежу - *;101;40108578;1007010;2800) судовий збір в сумі 606 (шістсот шість) грн. 32 коп.
Виконання ухвали в частині повернення надмірно сплаченого судового збору доручити Головному управлінню Державної казначейської служби України в Одеській області.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.
Головуючий: Ю.В. Осіпов
Судді: О.С. Золотніков
В.О. Скрипченко