04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"13" березня 2017 р. Справа№ 910/18244/16
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Разіної Т.І.
суддів: Чорної Л.В.
Яковлєва М.Л.
За участю представників сторін:
від відповідача (апелянта): Петрова І.В. - за довіреністю № 431 від 07.10.2016;
від позивача: Школяр А.В.- за довіреністю б/н від 01.11.2016;
Разваляєв Д.С.- за довіреністю б/н від 28.09.2016,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення господарського суду міста Києва від 17.11.2016 у справі № 910/18244/16 (суддя Шкурдова Л.М.)
за позовом малого приватного підприємства «АНІГЕР», м. Київ
до державного підприємства «НЕК "Укренерго», м. Київ
про скасування протоколу та визнання конкурсних торгів такими, що відбулись
За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд,-
Мале приватне підприємство «АНІГЕР» (надалі- МПП «АНІГЕР»/ позивач) звернулося до господарського суду міста Києва із позовною заявою до державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (ДП «НЕК «Укренерго»/ відповідач-1) та до відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (надалі- ВП «ПЗЕС» ДП «НЕК «Укренерго»), в якій просить суд:
1) скасувати протокол № 17/2 про відміну закупівлі від 22.07.2016 технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. № 001066 (3242800-9 Модернізація мереж);
2) проведені ДП «НЕК «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» 19.07.2016 конкурсі торги, предметом яких є закупівля технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. № 001066 (3242800-9 Модернізація мереж) визнати такими, що відбулись ( а.с., 7-11).
Звертаючись з даним позовом до суду позивач зазначає, що рішення відповідача про відміну закупівлі, оформлене протоколом №17/2 від 22.07.2016, прийняте на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в зв'язку з відсутністю потреби у подальшому проведенні закупівлі робіт, має бути скасовано, оскільки така потреба у замовника не відпала, що підтверджується проведенням 28.09.2016 повторних відкритих торгів із закупівлі тих самих робіт. Крім того, позивач просить суд проведені 19.07.2016 державним підприємством «НЕК «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» конкурсні торги визнати такими, що відбулись.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.10.2016 порушено провадження у справі № 910/18244/16 та призначено її до розгляду
Рішенням господарського суду міста Києва від 17.11.2016 у справі № 910/18244/16 (суддя Шкурдова Л.М.) позов задоволено частково; скасовано рішення тендерного комітету державного підприємства "Національна енергетична компанія «Укренерго», оформленого протоколом № 17/2 про відміну закупівлі від 22.07. 2016 технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, інв. № 001066 (32428000-9 Модернізація мереж); в задоволенні іншої частини позову - відмовлено; стягнуто з державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь малого приватного підприємства «АНІГЕР» 1378,00 грн.- витрат по сплаті судового збору.
Рішення місцевого суду мотивоване порушення відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення про відміну закупівлі, яке офомлене протоколом № 17/2 від 22.07.2016 вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позовним вимог в частині визнання такими, що відбулись проведені 19.07.2016 державним підприємством "НЕК "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південно-Західна електроенергетична система" конкурсні торги, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж) суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем було невірно обраний спосіб захисту свого порушено права.
При цьму місцевий господарський суд керувався приписами ст. ст. 11, 12, 18, 20, 21, 22, 28 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 16 Цивільного кодексу України та ст.ст. 1, 2, 32, 32, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України.
Не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду міста Києва, відокремлений підрозділ «Південно-Західна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив оскаржуване рішення в частині задоволення позову про скасування рішення тендерного комітету державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», оформленого протоколом № 17/2 про відміну закупівлі від 22 липня 2016 року технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, інв. № 001066 (32428000-9 Модернізація мереж)- скасувати, прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі та стягнути з малого приватного підприємства «АНІГЕР» на користь державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» витрати по сплаті судового збору в сумі 3 031,60 грн.
Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм процесуального права, що виражено у неповному дослідженні доказів наданих позивачем; неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи та нормами матеріального права, зокрема, ст. ст. 10, 18, 28 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2016 апеляційну скаргу відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення господарського суду міста Києва від 17.11.2016 у справі № 910/18244/16 прийнято до провадження та призначено її до розгляду.
18.01.2017 через відділ документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду малим приватним підприємством «АНІГЕР» був поданий відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє просило суд залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.
13.02.2017 через відділ документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду відокремленим підрозділом «Південно-Західна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» пояснення у справі № 910/18244/16.
Представник відповідача (апелянта) в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з викладених в ній підстав.
Представник позивача в судовому засіданні заперечив доводи апеляційної скарги, з підстав викладених в відзиві на апеляційну скаргу.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
У відповідності ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось сторонами, що 01.07.2016 протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» було затверджено тендерну документацію ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС-750кВ «Вінницька», Технічне переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж).
На офіційному сайті проведення конкурсних торгів Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» було оголошено про проведення публічної закупівлі - торгів, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж) з прийомом пропозицій до 18.07.2016 року.
Колегією суддів також встановлено, що в матеріалах справи наявна тендерна документація з відповідними додатками (а.с. 13-54).
Датою проведення публічної закупівлі - торгів було визначено 19.07.2016.
Як вказував позивач, ним відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» було подало тендерну пропозицію.
Аукціон з закупівлі Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж) Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділ «Південно-Західна електроенергетична система» був проведений 19.07.2016 року о 14 год. 12 хв.
За результатами аукціону пропозиція МПП «АНІГЕР» виявилася найвигіднішою і була допущена до оцінки замовником.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось стрононами, що 22.07.2016 тендерний комітет з закупівлі Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж) посилаючись на абз. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» прийняв рішення про відміну закупівлі Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж) у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі, яке було оформлено протоколом № 17/2 від 22.07.2006 «Про відміну закупівлі»
В подальшому, 08.09.2016 протоколом засідання тендерного комітету державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» затверджено тендерну документацію ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС-750кВ «Вінницька», Технічне переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж).
Відповідно до витягу з офіційного сайту проведення конкурсних торгів Державним підприємством «Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» оголошено про проведення публічної закупівлі - торгів, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж) з прийомом пропозицій до 27.09.2016 року.
Датою проведення публічної закупівлі - торгів визначено 28.09.2016 року.
Не погодившись прийнятим рішенням державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» про відміну закупівлі, яке оформлено протоколом № 17/2 від 22.07.2006 «Про відміну закупівлі», позивач звернувся з позовною заявою до суду, мотивуючи її тим, що незаконна відмінна процедури закупілі призвела до порушення прав та охоронюваних прав позивача, вимагаючи при цьому:
1) скасувати протокол № 17/2 про відміну закупівлі від 22.07.2016 технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. № 001066 (3242800-9 Модернізація мереж);
2) проведені ДП «НЕК «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» 19.07.2016 конкурсі торги, предметом яких є закупівля технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. № 001066 (3242800-9 Модернізація мереж) визнати такими, що відбулись.
Відповідач посилається на неправомірність позовних вимог, внаслідок відсутності звернення позивача з приводу оскарження спірного рішення до відповідного органу оскарження, як то передбачено Законом України «Про публічні закупівлі», а саме- Антимонопольного комітету України. Крім того, як зазначає апелянт, рішення про відміну торгів у зв'язку з відсутності потреби у закупівлі прийнято відповідачем у відповідності до норм ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.
Статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема процедури відкритих торгів.
Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу (ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно зі ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.
Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг. Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.
Отже у замовника виникає право на відміну торгів в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, з підстави відсутності подальшої потреби в закупівлі 22.07.2016 року тендерний комітет з закупівлі Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж) посилаючись на абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийняв рішення про відміну закупівлі Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж), яке було оформлено протоколом 17/2 від 22.07.2016 «Про відміну закупівлі».
Разом з тим, наявним в матеріалах справи протоколом засідання тендерного комітету державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» від 08.09.2016 року підтверджується проведення Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» повторної закупівлі робіт (Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж), закупівля яких шляхом відкритих торгів вже проводилась 19.07.2016 року.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що проведення замовником, державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» відокремлений підрозділ «Південно-Західна електроенергетична система», менш ніж через два місяці повторної закупівлі тих самих робіт шляхом відкритих торгів не може свідчити про те, що потреба у отриманні таких робіт у замовника відпала.
Відповідно до ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.
Згідно із ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. За приписом ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтями 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України встановлені способи захисту цивільних прав та інтересів. Зокрема, права та законні інтереси захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Таким чином, законодавець визначив, що цивільне право або охоронюваний законом інтерес можуть бути захищені судом не будь-яким способом, а тільки тим, що передбачений договором чи законом.
Частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст.16 Цивільного кодексу України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача.
Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.
Колегія суддів зазначає, що оспорюваним позивачем у цій справі рішенням були порушені права та законні інтереси позивача, учасника процедури закупівлі,
Таким чином, враховуючи те, що відповідачем не доведено наявність підстави для відміни закупівлі робіт, передбаченої абз. 2 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не доведено те, що потреба у закупівлі робіт шляхом відкритих торгів, що проводилась 19.07.2016, відпала, в той час як проведення протягом двох місяців повторних торгів з купівлі тих самих робіт, що проводилися 19.07.2016, свідчить про те, що потреба у закупівлі робіт (Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж) у Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» не відпала, колегія суддів погоджується з правомірною позицією суду першої інтанції про те, що вимоги позивача в частині скасування рішення про відміну закупівлі, оформлене протоколом №17/2 від 22.07.2016 підлягають задоволенню.
Колегія суддів також погоджується із висновком місцевого суду відносно можливості судового розгляду заявлених вимог щодо законності рішення відповідача (замовника) закупівлі, незалежно від попереднього дотримання позивачем досудової процедури оскарження, передбаченої ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» в силу ст.ст. 55, 124 Конституції України та правомірності кваліфікації оскаржуваного рішення відповідача про відміну закупівлі, оформленого протоколом № 17/2 від 22.07.2016 в якості ненормативного акту, який впливає на права та законні інтереси позивача, як учасника закупівлі, оцінка правомірності (законності) якого віднесена до компетентності господарського суду, як в силу зазначених місцевим судом норм матеріального права, так і з врахуванням правової позиції, викладеної в.п.1 резолютивної частини рішення Конституційного суду України від 09.07.2002 №15-рп/2002.
Між тим з приводу вимог позивача в частині визнання такими, що відбулись проведені 19.07.2016 державним підприємством «НЕК «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» конкурсні торги, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів (ст. 2 ГПК України).
Сттатею 16 ЦК України визгачено, що особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Разом з тим, серед способів захисту, передбачених ст. 16 ЦК України, не зазначено такого способу захисту, як визнання торгів такими, що відбулись, оскільки дана прерогатива у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» належить до компетенції тендерного комітету замовника.
У відповідності до п.6 ст. 28 Закону України «Про публічні торги» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні торги» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновом суду першої інстанції про відмову в задовленні позовних вимог в частині визнання такими, що відбулись проведені 19.07.2016 державним підприємством «НЕК «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» конкурсні торги, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. №001066 (32428000-9 Модернізація мереж).
Що стосується посилань відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» у поданій апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції було невірно застосовано ст. 16 Цивільного кодексу України, оскільки ні відповідач, ні тендерний комітет державого підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» чи Південно-західна ЕС не є органом державної влади або органом місцевого самоврядування, то колегія суддів апеляційної внстанції звертає увагу відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», що розглядувані правовідносини регламентуються, насамперед, приписами Закону України «Про публічні закупівлі», а заявлена позивачем вимога про визнання недійсним рішення про відміну закупівлі, оформлено протоколом № 17/2 від 22.07.2016 - опосередковує спосіб судового захисту, передбачений абз. 3 ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України і полягає саме в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту відповідача.
Доводи апелянта про порушення ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів вважає неспроможними, оскільки ч. 2 ст. 18 вказаного закону не передбачено випадку можливості подання скарги на прийняття тендерним комітетом про відміну торгів.
Крім того, нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов'язкового досудового урегулювання спору, зокрема, подання скарг до відповідного органу, що спростовує доводи апелянта про не застосування місцевим господарським судом ст. 124 Конституції України (в редакції, чинній з 30.09.2016), натомість апелянт на власний розсуд трактує положення/норми вищевказаного закону.
На підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги інші твердження апелянта, що зазначені в апеляційній скарзі стосовно порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.
У відповідності до ст.ст. 32-34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів та пояснень наявних в матеріалах справи дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України, що судові витрати покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу відокремленого підрозділу «Південно-Західна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 17.11.2016 у справі № 910/18244/16 залишити без змін.
Головуючий суддя Т.І. Разіна
Судді Л.В. Чорна
М.Л. Яковлєв