Провадження № 11-кп/793/96/17 Справа № 711/6749/16-к Категорія: ст. 309 ч.3, ст.310 ч.2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
24 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, не одруженого, дітей на утриманні немає, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.309 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.310 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття п'ять років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання з випробуванням на три роки, зобов'язавши засудженого періодично з'являтися в органи кримінально-виконавчої системи по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відома цих органів місце постійного проживання.
Міра запобіжного заходу - домашній арешт.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,
Згідно вироку ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в березні 2015 року у денний час з 08 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв., знаходячись за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у всесвітній мережі інтернет придбав зерна коноплі, які в березні 2015 року посадив на території вказаного домоволодіння та виростив рослини конопель. В подальшому ОСОБА_10 за місцем свого проживання зі своєї присадибної ділянки в кінці вересня в денний час з 08 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв. зірвав достиглі коноплі, які переніс до кімнати житлового будинку, де з вказаних рослин шляхом висушування незаконно виготовив наркотичний засіб та зберігав з метою подальшого особистого вживання. 23.06.2016 близько 12 години в ході проведення санкціонованого обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 було виявлено і вилучено верхівкові частини рослин зеленого кольору та подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 2/837 від 11.07.2016р. являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 3,826.43 г, що є особливо великими розмірами, які останній незаконно виготовив, зберігав без мети збуту, для власного вживання.
Він же, восени 2015 року у денний час з 08 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв. знаходячись за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у всесвітній мережі інтернет придбав зерна коноплі, які в подальшому, незаконно в лютому місяці з 08 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв. посіяв на території присадибної ділянки вказаного домоволодіння та виростив рослини конопель. В подальшому, протягом лютого-червня місяця 2016 року доглядав за рослинами конопель, здійснюючи рихлення землі і прополювання, з метою незаконного вирощування конопель для подальшого власного вживання. 23.06.2016 р. близько 12 години в ході проведення санкціонованого обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 було виявлено і вилучено 65 рослин зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 2/838 від 07.07.2016р. являються рослинами роду коноплі (Cannabis), які містять психотропну речовину - тетрагідроканнабінол.
В апеляційній скарзі прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не заперечуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зазначення в мотивувальній частині вироку такої кваліфікуючої ч. 2 ст. 310 КК України ознаки як незаконний посів та вирощування конопель в кількості 50 і більше рослин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України.
Вважає, що ОСОБА_7 необхідно вважати засудженим на підставі ст. 70 КК України за ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки на підставі ст. 75 КК України, поклавши обов'язки, передбачені п.п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Зазначає, що судом не вказано та не надано належної правової оцінки зазначеній в формулюванні обвинувачення обвинувального акта щодо ОСОБА_7 такій кваліфікуючій ч. 2 ст. 310 КК України ознаки як незаконний посів та вирощування конопель в кількості 50 і більше рослин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України.
Крім того стверджує, що не зважаючи на звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки на підставі ст. 75 КК України та покладання на останнього обов'язків періодично з'являтися в органи кримінально-виконавчої системи по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відома цих органів місце постійного проживання, в резолютивній частині вироку відсутнє посилання на п.п. 3,4 ст. 76 КК України
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні частково, не підтримавши посилання на зазначення в мотивувальній частині вироку такої кваліфікуючої ч. 2 ст. 310 КК України ознаки як незаконний посів та вирощування конопель в кількості 50 і більше рослин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України, а в решті вимоги просила задовольнити в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до ст. 94 КПК України та ніким не оспорюється.
Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції дотримана в повному обсязі.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 судом за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у особливо великих розмірах та за ч. 2 ст. 310 КК України - незаконний посів та вирощування конопель у кількості п'ятдесят і більше рослин, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на зміну вироку суду першої інстанції в частині зазначення в мотивувальній частині вироку такої кваліфікуючої ч. 2 ст. 310 КК України ознаки як незаконний посів та вирощування конопель в кількості 50 і більше рослин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України, є необґрунтованим і таким, що не відповідає до задоволення з урахуванням наступного.
Як вбачається з пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення, наведеного в обвинувальному акті, останній органом досудового розслідування обвинувачується зокрема за ч. 2 ст. 310 КК України як незаконний посів та вирощування конопель у кількості п'ятдесят і більше рослин.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, коли під час судового розгляду прокурор змінить обвинувачення, висуне додаткове обвинувачення, відмовиться від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Згідно матеріалів кримінального провадження прокурором під час судового розгляду пред'явлене обвинувачення ОСОБА_7 не змінено та не висунуте додаткове обвинувачення, а тому у прокурора відсутні будь які підстави посилатися в апеляційній скарзі на необхідність додаткової кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 310 КК України, зокрема їх вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України.
Більш того, вимоги прокурора про зміну вироку з окреслених вище доводів не відповідають п.1 ч. 1 ст. 420 КПК України, оскільки зі змісту вказаної норми суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, в тому числі, у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував тяжкість вчинених ним злочинів, данні про його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, що помякшують його покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, за відсутності обставин, що його обтяжує і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статтей КК України, а остаточне - за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
При цьому, ОСОБА_7 судом першої інстанції обгрунтовано, з урахуванням зазначених вище обставин, звільнено від відбування призначеного покарання у виді реального позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на три роки, на виконання вимог ст. 75 КК України та зобов'язано періодично з'являтися в органи кримінально-виконавчої системи по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відома цих органів місце постійного проживання.
Разом з цим, при покладанні відповідних процесуальних обов'язків на ОСОБА_7 судом в резолютивній частині вироку не зроблено посилання на відповідні пункти ч. 1 ст. 76 КК України в редакції від 05 квітня 2001 року.
Вказаний недолік вироку суду першої інстанції не впливає на його законність та обґрунтованість і не являється підставою для його скасування чи зміни.
Керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України - задоволити частково.
Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України - залишити без змін.
Доповнити резолютивну частину вироку Придніпровського районного суду Черкаської області від 26 жовтня 2016 року вказавши про застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вказаних у вироку обмежень на підставі ст.76 КК України в редакції від 05 квітня 2001 року.
В решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 жовтня 2016 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий :
Судді :