02 березня 2017 рокум. Ужгород№ 807/734/16
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючий - суддя Рейті С.І., судді: Луцович М.М., Шешеня О.М.
при секретарі судового засідання Кречко Л.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на займаній посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
У відповідності до ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 2 березня 2017 року проголошено вступну та резолютивну частини Постанови. Постанова складена в повному обсязі 3 березня 2017 року.
ОСОБА_1 (відповідно до Свідоцтва про зміну імені від 10.10.2016 року, ОСОБА_1 змінено прізвище на ОСОБА_1, далі - позивач, ОСОБА_1) звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі - відповідач 1, Національна поліція України), Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України (далі - відповідач 2, Центральна атестаційна комісія № 1 Апарату НП України), Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України (далі - відповідач 3, Центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 НП України), Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (далі - відповідач 4, ГУНП в Закарпатській області), яким просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 06 квітня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 20 квітня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність і відхилення апеляційної скарги.
В подальшому, позивачем надано суду заяву про зміну (уточнення) позовних вимог, якою просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 08 серпня 2016 року № 130 о/с про звільнення зі служби в поліції підполковника міліції ОСОБА_1; поновити ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді слідчого слідчого відділення Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області; стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що в період з 28 березня 2016 року по 06 квітня 2016 року ОСОБА_1 пройдено етапи тестування, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, за наслідками якого, більшістю голосів членів Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату НП України прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Закарпатській області № 130 о/с від 08.08.2016 року позивача звільнено із служби в поліції через службову невідповідність. Рішення та висновки Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату НП України, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 6 про невідповідність займаній посаді, що призвело до звільнення із служби в поліції, прийнято всупереч вимогам ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", без належної оцінки професійних та особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня. Із рішенням та висновками атестаційної комісії, апеляційної комісії та наказом ГУНП в Закарпатській області позивач категорично не погоджується, вважає їх необґрунтованими, упередженими, прийнятими із порушенням принципів об'єктивності, обґрунтованості, комплексності, на підставі вибіркового розгляду матеріалів, які були зібрані, без врахування визначених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських критеріїв, об'єктивних обставин та чинників, попередньо виключного характеризування по службі, належного професійного рівня, досить високих показників та результатів у роботі, а відтак, такими, що не відповідають дійсності та підлягають скасуванню.
В судове засідання позивач не з'явився, та подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, вимоги позовної заяви підтримав, просить суд позов задовольнити в повному обсязі з мотивів, що викладені в позовній заяві. Відтак, розгляд справи проведено за відсутності позивача, на підставі наявних в матеріалах справи доказів.
Відповідач 1 письмові заперечення проти позову не подав, натомість звернувся із клопотанням про заміну відповідача, обґрунтовуючи тим, що позивач проходив службу на посаді слідчого слідчого відділення Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, відтак і рішення про включення його посади до списку поліцейських, які підлягають атестуванню здійснювалось керівництвом ГУНП в Закарпатській області, а не Національною поліцією України. Таким чином, Національна поліція України є неналежним відповідачем, оскільки такі дії здійснюються атестаційною комісією та апеляційною атестаційною комісією відповідно.
Представник відповідача 1 в судове засідання не з'явився, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду адміністративної справи, відтак, розгляд справи проведено за відсутності представника відповідача 1, на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів.
Представниками відповідачів Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату НП України та Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України заперечення проти позову суду не подано, в судові засідання представників не направлено, хоча останніх належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду адміністративної справи, відтак, розгляд справи проведено за відсутності представників відповідача 2 та 3, на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів.
Представник відповідача 4 в судове засідання не з'явився, та подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, проти задоволення позовних вимог заперечив, просить суд позов відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Відтак, розгляд справи проведено за відсутності представника відповідача, на підставі наявних в матеріалах справи доказів.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного:
Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Закарпатській області № 1 о/с від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" позивача призначено слідчим Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, з присвоєнням їй спеціального звання підполковник поліції.
Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" було проведено атестування поліцейських апарату Національної поліції України. Аналогічні заходи щодо атестування були проведені щодо поліцейських територіальних органів поліції.
Судом встановлено, що позивачем пройдено тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого вона набрала 38 балів та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) за результатами якого вона набрала 31 бал, та загалом позивачем набрано 69 балів.
Згідно протоколу ОП № 15.00004960.0031246 від 06.04.2016 року на засіданні Апарату НП Центральної атестаційної комісії № 1 були присутні голова комісії, секретар та п'ять членів комісії, якими під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.
В протоколі також зазначено, що членами Апарату НП Центральної атестаційної комісії № 1 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Апарату НП Центральної атестаційної комісії № 1 поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування прийнято одноголосне рішення про невідповідність позивача займаній посаді.
Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Закарпатській області № 130 о/с від 08.08.2016 року відповідно до ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) з посади слідчого слідчого відділення Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з 08 серпня 2016 року.
Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно ч.2 ст.3 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень (крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження) та згідно п.2 ч.1 ст.17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється, в тому числі, на спори з приводу проходження публічної служби.
Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" № 580 - VIII (далі - Закон України "Про Національну поліцію"), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07 листопада 2015 року.
У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону "Про Національну поліцію" - Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію").
Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" було проведено атестування поліцейських апарату Національної поліції України. Аналогічні заходи щодо атестування були проведені щодо поліцейських територіальних органів поліції.
Згідно ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено вичерпний перелік випадків атестування поліцейських, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема п. 3 розділу І.
Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України ч.5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації суд констатує, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Крім того, відповідно до п. 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до п. 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Як встановлено в судовому засіданні та підтверджується матеріалами справи, наказом ГУНП в Закарпатській області від 07.11.2015 року № 1 о/с позивача призначено слідчим Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, як таку, що прибула з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування.
Згідно зі ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
У відповідності до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до статті 58 даного Закону призначеним безстроково.
Відповідно до ч. 2 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
Разом з тим суд констатує, що норми Закону України "Про Національну поліцію" (в т.ч., розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення") не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.
Позивач прийнятий на службу в поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, а сам наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду. Таким чином, питання про відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття позивача на службу в поліції.
Відтак, суд констатує, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для атестації позивача були відсутні.
Крім того, суд зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 2 розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
У відповідності до п. 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.
Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.
Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.
У відповідності до п. 4 розділу IV Інструкції на поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ.
Відповідно до п. 7 розділу IV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
Відповідно до п. 9 розділу IV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Як вбачається з атестаційного листа, безпосереднім керівником (т.в.о. начальника ГУНП в Закарпатській області, полковником поліції Князєвим С.М.) зроблено висновок про те, що позивач відповідає займаній посаді та заслуговує призначення на вищу посаду.
Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Відповідно до п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до п. 20 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Відповідно до п. 21 розділу IV у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.
Разом з тим суд зазначає, що з протоколу атестаційної комісії ОП № 15.00004960.0031246 від 06.04.2016 року вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону 580 та пункту 16 розділу IV Інструкції, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та не встановлені в судовому засіданні.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що за наслідками тестування позивач отримала 38 балів з тестування загальних навичок та 31 бал з тесту на знання законодавчої бази. При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції №1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Разом з тим суд зазначає, що згідно положень Інструкції 1465, результати тестування обов'язково враховуються, однак вони мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані для атестування.
Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
З огляду на встановлені обставини справи, враховуючи законодавчі вимоги, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, яка спричинена недоведеністю та неповним з'ясуванням всіх обставин справи атестаційною комісією. При цьому, негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією з повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого, не може вважатися обґрунтованою та не спростована відповідачем належними та допустимими доказами перед судом.
Відтак, суд вважає, що за відсутності підстав для проведення атестації позивача та за наявності необґрунтованого висновку атестаційної комісії, підстав для звільнення позивача не було.
Оскільки наказ від 08.08.2016 року № 130 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування., та у зв'язку з цим позивач підлягає поновленню на посаді, яку займала.
Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу Законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок 100) та згідно п. "з" ст. 1 Порядку 100 - обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Пунктом 3 ч.2 Порядку 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п.8 ч.2 Порядку 100, обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Наказом МВС України від 06.04.2016 року за № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (зареєстрована в Мінюсті України 29.04.2016 року за № 66928799, далі - Порядок), згідно п. 1 якого - ці порядок та умови визначають критерії виплати грошового забезпечення, зокрема, поліцейський Національної поліції, при цьому, згідно положень Порядку - грошове забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів.
Згідно з абзацом п'ятим п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року за № 13, при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
У відповідності до довідки ГУНП в Закарпатській області від 07.12.2016 року № 719/106/5-2016, розмір заробітної плати ОСОБА_1 за червень-липень 2016 року складає 11960,00 (61 календарний день), відтак, середньомісячний розмір заробітної плати складає 5980,00 грн. (11960,00грн./2), середньоденний розмір заробітної плати складає 196,07 грн. (11960,00 грн./61 календарний день).
Виходячи з наведеного, за серпень 2016 року стягненню на користь позивача підлягає 4509,61 грн. (196,07 * 23 календарні дні), за вересень 2016 року - 5882,10 грн. (196,07 * 30 календарних днів), за жовтень 2016 року - 6078,17 грн. (196,07 * 31 календарний день), за листопад 2016 року - 5882,10 грн. (196,07 * 30 календарних днів), за грудень 2016 року - 6078,17 грн. (196,07 * 31 календарний день), за січень 2017 року - 6078,17 грн. (196,07 * 31 календарний день), за лютий 2017 року - 5489,96 грн. (196,07 * 28 календарних днів), за березень 2017 року - 196,07 грн. (1 календарний день).
Що стосується позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1, визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 20 квітня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність і відхилення апеляційної скарги, суд зазначає наступне:
Застосування різних способів захисту порушеного права позивача повинно відбуватися з урахуванням конкретних обставин справи в кожному окремому випадку. Порушення вимог законодавства рішенням чи діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.
Тобто, обов'язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушених саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.
З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі, тобто наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Неправильний спосіб захисту що встановлюється при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові, про що зазначив Вищий адміністративний суд в ухвалі по справі К/800/7626/14 826/9638/13-а від 25.09.2014 року.
Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1, визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 20 квітня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність і відхилення апеляційної скарги, оскільки такий спосіб захисту не забезпечує відновлення порушеного права позивача, за судовим захистом якого він звернувся з цим позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачами не доведено правомірності оскарженого рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00004960.0031246 від 06.04.2016 року, не доведено правомірності прийнятого на підставі рішення атестаційної комісії оскарженого наказу ГУНП в Закарпатській області від 08.08.2016 року № 130 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, позовні вимоги щодо визнання вказаних рішень протиправними та їх скасування підтверджені належними та допустимими доказами, в зв'язку з чим позов підлягає до часткового задоволення та слід визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України (протокол ОП № 15.00004960.0031246 від 06.04.2016 року) та наказ ГУНП в Закарпатській області від 08.08.2016 року № 130 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, поновити його на займаній на час звільнення посаді в поліції та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, відмовивши при цьому в задоволенні позову в частині вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1, визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 20 квітня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність і відхилення апеляційної скарги.
Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби, в зв'язку з чим постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді та присудження на її користь виплати заробітної плати за один місяць підлягає до негайного виконання.
Керуючись ст. ст. 2, 17, 71, 86, 137, 160, 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на займаній посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00004960.0031246 від 06.04.2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.
3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 8 серпня 2016 року № 130 о/с частково - в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, слідчого слідчого відділення Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області.
4. Поновити ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді слідчого слідчого відділення Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, з 9 серпня 2016 року.
5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Ракоці, 13 код 40108913) на користь ОСОБА_1 (Закарпатська область, Мукачівський район, с. Ракошино, вул. Європейська, 133) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 9 серпня 2016 року по 1 березня 2017 року в розмірі 40194,35 грн. (сорок тисяч сто дев'яносто чотири гривні тридцять п'ять копійок).
6. В задоволенні інших позовних вимог - відмовити.
7. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення Мукачівського районного відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 5980,00 грн. (п'ять тисяч дев'ятсот вісімдесят гривень) підлягає до негайного виконання.
8. Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України, та може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд в порядку та строки, встановлені ст. 186 КАС України. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України - протягом десяти днів з дня отримання її копії (копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції).
Судді С.І. Рейті М.М. Луцович О.М. Шешеня