Справа № 607/20097/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/3/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК України
23 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Тернопільської області
в складі: головуючогосудді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 грудня 2015 року,-
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чорткова, Тернопільської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , одруженого, з вищою освітою, працюючого на посаді начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Тернопільській області, раніше не судимого
визнано невинним та виправдано за фактом отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , у зв'язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за фактами отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , передбачених ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014 року) та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком 3 роки, із конфіскацією всього належного майна.
На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 7 рангу державного службовця.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відсторонено обвинуваченого від займаної посади начальника інспекції з питань прав споживачів у Тернопільській області, строком до 18.02.2016 року включно.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу голови Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів від 06 грудня 2011 року №99-к на посаді начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Тернопільській області (далі Інспекція), будучи службовою особою органу державної влади - представником влади, а також, відповідно до ст.2 ЗУ “Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів” працівником правоохоронного органу, який здійснює правозастосовні функції, маючи 7 ранг 4 категорію державного службовця, являючись внаслідок цього службовою особою, що займає відповідальне становище, будучи згідно п.п. «в» п.1 ч.1 ст.4 ЗУ “Про засади запобігання і протидії корупції” субєктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно з метою власного збагачення, використовуючи надану владу усупереч інтересам служби, в порушення ст.5, 10 ЗУ “Про державну службу”, ст.6, ч.1 ст.16 ЗУ “Про правила етичної поведінки”, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст.6 ЗУ “Про засади запобігання і протидії корупції”, вступивши у попередню злочинну змову з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , діючи повторно вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, на початку червня 2014 року, точна дата судовим слідством не встановлена, ОСОБА_7 , який здійснював керівництво діяльністю Інспекції, організовує та забезпечує її роботу, згідно ст.244-4 КУпАП вирішує питання про накладення адміністративних стягнень та фінансових санкцій за результатами розгляду протоколів про порушення вимог законодавства, контроль за додержанням якого віднесено до компетенції Інспекції, вступив у попередню злочинну змову із головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , який в силу посади і службових повноважень по здійсненню контролю за дотриманням законодавства з питань запобігання і протидії корупції має вплив на працівників Інспекції. Попередня змова між ними була спрямована на використання повноважень Інспекції, передбачених Положенням про Інспекцію, затверджене головою Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів від 29 листопада 2011 року, щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, державного ринкового нагляду, державного нагляду за додержанням технічних регламентів, стандартів, норм і правил з метою отримання неправомірної вигоди від субєктів підприємницької діяльності, які перевірялися або підлягали плановій чи позаплановій перевірці згідно повноважень Інспекції за сприяння у позитивних результатах перевірок обєкта торгівлі, укритті виявлених порушень та незастосування штрафних санкцій чи адміністративних стягнень або їх застосування у незначних розмірах за їх результатами.
Злочинна домовленість також спрямовувалася на приховання фактів корупційних дій, створення мнимих підстав для проведення позапланових перевірок субєктів господарської діяльності шляхом оформлення фіктивних заяв від імені громадян про порушення закону в їх діяльності, подальшого отримання згоди Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів на проведення позапланових перевірок, направлення інспекторів Інспекції на позапланові перевірки, надання вказівок останнім щодо оформлення необхідних результатів перевірок, укриття цих фактів з метою забезпечення подальшого одержання для себе та ОСОБА_19 неправомірної вигоди від субєктів підприємницької діяльності.
1) Так, 10 червня 2014 року, знаючи що буде проводитися перевірка відповідно до отриманого повідомлення №000204 від 23 травня 2014 року про проведення планової перевірки Інспекцією готельно-ресторанного комплексу «Сапсан», який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернувся представник власника готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » фізична особа-субєкт підприємницької діяльності ОСОБА_11 з метою зясування організаційних питань щодо проведення вказаної перевірки Інспекцією. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що така планова перевірка дійсно буде проводитися працівниками Інспекції, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_11 , що він разом із ОСОБА_7 можуть вжити заходів, щоб за результатами перевірки не вказувати виявлені порушення вимог законодавства про захист прав споживачів в акті перевірки, а відтак, не притягувати до адміністративної відповідальності та не накладати адміністративне стягнення чи фінансові санкції, при умові надання їм неправомірної вигоди в сумі 2000,00 гривень. ОСОБА_11 , не бажаючи нести відповідальність у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », того ж дня, близько 11 години передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1000,00 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах планової перевірки Інспекції готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », укритті порушень, у разі їх виявлення, та не застосуванні штрафних санкцій чи адміністративних стягнень. За наслідками перевірки Інспекцією захисту прав споживачів у Тернопільській області було складено акт від 11.06.2014 року №000275 про відсутність порушень Закону в діяльності закладу та підстав для накладення штрафних санкцій.
2) Крім того, 13 червня 2014 року, о 11 год. 45 хвилин до фізичної особи-суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_12 який здійснює свою господарську діяльність шляхом оптового продажу побутової техніки, в тому числі тісно співпрацює з мережею магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_3 » зателефонував головний спеціаліст з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 та, діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , з метою повторного одержання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_12 забезпечити Інспекцію кондиціонером, вартістю не менше 5-8 тис. гривень за сприяння у не включенні в плани перевірок Інспекції та не проведенні таких перевірок діяльності фізичної особи-суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_12 та мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». 16 червня 2014 року, ОСОБА_12 , бажаючи уникнути перевірок Інспекцією та можливих виявлених порушень законодавства про захист прав споживачів, близько 10 години передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно, одержав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 3000,00 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння у не включенні в плани перевірок Інспекції та не проведенні таких перевірок діяльності фізичної особи-суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_12 та мережі магазинів «Ельмарт».
3) Крім того, 17 червня 2014 року, знаючи, що буде проводитися перевірка відповідно до отриманого повідомлення №225 від 23 травня 2014 року про проведення планової перевірки Інспекцією магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який знаходиться за адресою АДРЕСА_4 до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернувся фізична особа-суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_13 , який здійснює торгівлю у цьому магазині, з метою з'ясування організаційних питань щодо проведення вказаної перевірки Інспекцією та можливих її результатів. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що така планова перевірка дійсно буде проводитися працівниками Інспекції, діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_13 , що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть вжити заходів до позитивних результатів перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами мінімального адміністративного стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно ЗУ “Про захист прав споживачів”, при умові надання їм певної невизначеної ним суми коштів неправомірної вигоди. ОСОБА_13 , діючи в своїх інтересах, бажаючи зменшити негативні наслідки для себе та міру відповідальності у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », того ж дня, близько 12 години 30 хвилин передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 950,00 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах планової перевірки Інспекції магазину «Все для дому», зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами невеликого стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією було складено акт перевірки від 20.06.2014 року №000287 магазину «Все для дому» про виявлення незначних порушень Закону. 01.07.2014 року начальником Інспекції ОСОБА_7 за результатами розгляду акта перевірки №000287 від 20.06.2014 року та протоколу про вчинення адміністративного правопорушення №000287 від 20.06.2014 року накладено на ОСОБА_13 адміністративні стягнення в сумі 170,00 гривень кожний.
4) Крім того, 10 червня 2014 року начальник Інспекції ОСОБА_7 за попередньою змовою з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи у службовому кабінеті, з метою створення нібито законних підстав для проведення позапланової перевірки у магазині продажу непродовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який належить фізичній особі-суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_20 , викликав головного спеціаліста сектору ринкового нагляду цієї Інспекції ОСОБА_21 , яка за вказівкою ОСОБА_7 та під диктовку ОСОБА_19 написала фіктивну заяву від громадянки ОСОБА_22 , яка начебто скаржилась на порушення законодавства у сфері захисту прав споживачів зі сторони субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_20 10.06.2014 року за вказівкою начальника Інспекції ОСОБА_7 дану заяву скеровано до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів для отримання погодження на проведення позапланової перевірки згідно вимогами Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №310 від 07.03.2012. Надалі, 25 червня 2014 року на підставі фіктивної заяви від імені ОСОБА_22 , згоди Держспоживінспекції України, направлення на проведення перевірки від 25.06.2014 року №000294, підписаного ОСОБА_7 , та за вказівкою останнього, головним спеціалістом Інспекції ОСОБА_23 розпочато перевірку дотримання вимог законодавства з питань захисту прав споживачів субєктом підприємницької діяльності ОСОБА_20 при здійсненні торгівлі у магазині продажу непродовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що за адресою АДРЕСА_5 . Того ж дня, знаючи, що за наслідками проведеної перевірки Інспекцією та виявлених порушень можуть бути застосовані великі штрафні санкції стосовно суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_20 , до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернувся його знайомий ОСОБА_14 в інтересах своєї дружини ОСОБА_20 ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_14 , що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть вжити заходів до позитивних результатів позапланової перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого адміністративного стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно ЗУ “Про захист прав споживачів”, при умові надання їм неправомірної вигоди в сумі 2000,00 гривень. ОСОБА_14 , діючи в інтересах близької особи - своєї дружини ОСОБА_20 , бажаючи зменшити негативні наслідки для неї та міру відповідальності у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину, того ж дня, близько 13 години передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 2000,00 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах позапланової перевірки Інспекції магазину продажу непродовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_5 », зазначення в акті перевірки лише незначних порушень та накладення за її результатами невеликого стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією було складено акт перевірки від 25.06.2014 року №000294 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » про виявлення незначних порушень Закону та 27.06.2014 року начальником Інспекції ОСОБА_7 накладено стосовно ОСОБА_20 адміністративне стягнення в сумі 170,00 гривень.
5) Крім того, 12 червня 2014 року начальник Інспекції ОСОБА_7 за попередньою змовою з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи у службовому кабінеті, з метою створення нібито законних підстав для проведення позапланової перевірки у магазині продажу продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_6 », який належить фізичній особі-суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_24 , викликав головного спеціаліста сектору ринкового нагляду цієї Інспекції ОСОБА_21 , яка за вказівкою ОСОБА_7 та під диктовку ОСОБА_19 написала фіктивну заяву від громадянина ОСОБА_25 який начебто скаржився на порушення законодавства у сфері захисту прав споживачів зі сторони суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_15 12.06.2014 року за вказівкою начальника Інспекції ОСОБА_7 дану заяву скеровано до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів для отримання погодження на проведення позапланової перевірки згідно вимогами Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №310 від 07.03.2012. Надалі, 25 червня 2014 року на підставі фіктивної заяви від імені ОСОБА_25 , згоди Держспоживінспекції України, направлення на проведення перевірки від 25.06.2014 року №000305, підписаного ОСОБА_7 , та за вказівкою останнього, головним спеціалістом ОСОБА_23 проведено перевірку дотримання вимог законодавства з питань захисту прав споживачів субєктом підприємницької діяльності ОСОБА_15 при здійсненні торгівлі у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що за адресою АДРЕСА_6 .
26 червня 2014 року, знаючи, що за наслідками проведеної перевірки Інспекцією та виявлених порушень можуть бути застосовані великі штрафні санкції до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернувся ОСОБА_15 з метою посприяти у позитивному вирішенні питання перевірки. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_15 що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть вжити заходів до позитивних результатів позапланової перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого стягнення, при умові надання їм неправомірної вигоди в сумі 2000,00 гривень. ОСОБА_15 , бажаючи зменшити негативні наслідки та міру відповідальності за виявлені порушення законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину, цього ж дня, близько 10 години 30 хвилин передав, а ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в м.Тернопіль, бульвар Т.Шевченка, 11, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 2000,00 грн., які той мав при собі, як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах позапланової перевірки Інспекції магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами незначного стягнення. Після цього ОСОБА_26 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , викликав інспектора ОСОБА_23 та надав йому вказівку зазначити в акті перевірки незначні порушення. За наслідками перевірки Інспекцією захисту прав споживачів у Тернопільській області було складено акт перевірки від 25.06.2014 року №000305 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » про виявлення незначних порушень Закону та 01.07.2014 року згідно постанови начальника Інспекції ОСОБА_7 на ОСОБА_15 накладено адміністративне стягнення в сумі 170,00 гривень.
6) Крім того, 10 червня 2014 року начальник Інспекції ОСОБА_7 за попередньою змовою з головним спеціалістом Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи у службовому кабінеті, з метою створення нібито законних підстав для проведення позапланової перевірки у барі «Кураж» ПМП «Троянда», директором якого є ОСОБА_16 , викликав провідного спеціаліста юридичного сектору ОСОБА_27 , яка за вказівкою ОСОБА_7 та під диктовку ОСОБА_19 написала фіктивну заяву від громадянки ОСОБА_28 , яка начебто скаржилася на порушення законодавства у сфері захисту прав споживачів у барі «Кураж». 10.06.2014 року за вказівкою начальника Інспекції ОСОБА_7 дану заяву скеровано до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів для отримання погодження на проведення позапланової перевірки згідно вимогами Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №310 від 07.03.2012. Надалі, 9 липня 2014 року на підставі фіктивної заяви від імені ОСОБА_29 , згоди Держспоживінспекції України, направлення на проведення перевірки від 09.07.2014 року №000317, підписаного ОСОБА_7 , та за вказівкою останнього, головними спеціалістами Інспекції ОСОБА_23 та ОСОБА_30 проведено перевірку дотримання вимог законодавства з питань захисту прав споживачів у барі «Кураж» ПМП «Троянда», що за адресою м.Тернопіль, вул.Чалдаєва, 1.
10 липня 2014 року, знаючи, що за наслідками проведеної перевірки Інспекцією та виявлених порушень можуть бути застосовані великі штрафні санкції до начальника Інспекції ОСОБА_7 звернулась ОСОБА_16 , який в подальшому повідомив, що всі питання за наслідками перевірки необхідно вирішити з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 . Під час розмови ОСОБА_16 з ОСОБА_19 останній повідомив, що йому необхідні документи на бар «Кураж», які вона відмовилася надати працівникам Інспекції, що проводили перевірку. Перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_19 , ОСОБА_16 зателефонувала до бухгалтера ОСОБА_31 та попросила її принести в Інспекцію всі необхідні документи на бар «Кураж». Прийшовши до Інспекції ОСОБА_31 та ОСОБА_16 знову зайшли в службовий кабінет ОСОБА_19 , який повідомив, що розмову буде вести з ОСОБА_31 , оскільки раніше був знайомий з нею. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_31 , що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть вжити заходів до позитивних результатів позапланової перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого стягнення, при умові надання їм неправомірної вигоди в сумі 100 євро, після чого ОСОБА_31 , вийшовши з кабінету ОСОБА_19 , повідомила ОСОБА_16 цю інформацію. ОСОБА_16 , бажаючи зменшити негативні наслідки та міру відповідальності за виявлені порушення законодавства про захист прав споживачів у роботі бару, цього ж дня, близько 10 години через ОСОБА_31 передала, а ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав грошові кошти в сумі 100,00 євро (що згідно курсу НБУ станом на 10.07.14 становить 1590,97 гривень), як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах позапланової перевірки Інспекції бару «Кураж», зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого адміністративного стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією захисту прав споживачів у Тернопільській області було складено акт перевірки від 09.07.2014 року №000317 бару «Кураж» ПМП «Троянда» про виявлення незначних порушень Закону та 14.07.2014 року накладено стягнення в сумі 170,00 гривень.
7) Крім того, 11 липня 2014 року, знаючи, що буде проводитися перевірка відповідно до отриманого повідомлення №000237 від 25 червня 2014 року про проведення планової перевірки Інспекцією магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 », який знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Київська, 10 до головного спеціаліста з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 звернулась власниця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 » фізична особа-суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_17 , з метою з'ясування організаційних питань щодо проведення вказаної перевірки Інспекцією та можливих її результатів. ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що така планова перевірка дійсно буде проводитися працівниками Інспекції, діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_17 , що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть, завдяки владним повноваженням вжити заходів до позитивних результатів перевірки, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно ЗУ “Про захист прав споживачів”, при умові надання їм певної невизначеної ним суми коштів неправомірної вигоди. Того ж дня, ОСОБА_17 , бажаючи зменшити негативні наслідки для неї та міру відповідальності у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 », близько 12 години 45 хвилин передала, а ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від неї грошові кошти в сумі 2000,00 грн., як неправомірну вигоду за вчинення дій, з використанням наданої їм влади в її інтересах, а саме за сприяння в позитивних результатах планової перевірки Інспекції магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 », зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами незначного стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією захисту прав споживачів у Тернопільській області було складено акт перевірки від 14.07.2014 року №000320 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 » про виявлення незначних порушень Закону та 22.07.2014 року начальником Інспекції ОСОБА_7 накладено два стягнення в сумі 170,00 гривень кожний.
8) Крім того, 17 липня 2014 року головний спеціаліст з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що Інспекцією буде проводитися планова перевірка трьох обєктів торгівлі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_7 » та « ІНФОРМАЦІЯ_8 », належних ФОП ОСОБА_32 , які розташовані в АДРЕСА_7 діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, викликав представника ФОП ОСОБА_32 - директора торгових магазинів ОСОБА_18 та повідомив, що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть, завдяки владним повноваженням вжити заходів до позитивних результатів перевірок, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами мінімального адміністративного стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно ЗУ “Про захист прав споживачів”, при умові надання неправомірної вигоди по 2000,00 гривень за кожен магазин, а всього на загальну суму 6000,00 гривень. 18 липня 2014 року, близько 10 години головний спеціаліст з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно, одержав від ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 6000,00 грн., як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах планових перевірок Інспекції трьох обєктів торгівлі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_7 » та «Європа Плюс», належних фізичній особі-суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_32 , незастосування штрафних санкцій у великих розмірах, зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами мінімального стягнення. Цього ж дня, близько 11 години, ОСОБА_19 викликав до себе спеціалістів Інспекції ОСОБА_33 та ОСОБА_34 та дав їм вказівки про зазначення незначних порушень при проведенні перевірок обєктів торгівлі ФОП ОСОБА_35 .
В апеляційних скаргах та доповненнях до них:
обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок повністю у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду. Одночасно клопоче про дослідження доказів та вирішення питання про зобов'язання Прокуратури Тернопільської області та Управління СБУ в Тернопільській області розсекретити, відкрити для ознайомлення стороні захисту та надання суду відомостей та документів. Стверджує, що суд першої інстанції посилається в оскаржуваному вироку на протоколи негласних слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, однак не було судом досліджено та не надано оцінку законності отримання дозволів на проведення цих дій, а тому й не вирішено питання про допустимість таких доказів. Зазначає, що неможливість сторони обвинувачення надати суду для дослідження матеріали, які підтверджували би законність проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, не може бути обгрунтована листом УСБУ в Тернопільській області №69/14-3200 від 06.05.16 та листом Апеляційного суду Тернопільської області №01/1130цт від 22.04.16. Вважає, що йому висунуте не конкретне обвинувачення, обвинувальний акт складений з порушенням всіх норм КПК України починаючи від назви та структури і закінчуючи відсутністю викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Вказує на те, що в оскаржуваному вироці судом після сформульованого обвинувачення відразу зазначаються докази досліджені судом, а посилання на статті КК України, що визначають злочини, у вчиненні яких його визнано винним, відсутнє. Також в порушення норм КПК України у вироці не зазначено точної дати вчинення інкримінованого злочину, а аналіз сформульованого обвинувачення дає підстави вважати, що на початку червня 2014 року суб'єктивна та об'єктивна сторони складу інкримінованого йому злочину є повністю виконані, оскільки у подальшому описуючи кожен епізод одержання неправомірної вигоди, суд лише вказує діяння ОСОБА_19 , додаючи “за попередньою змовою з ОСОБА_7 ”, однак жодного разу судом не зазначається, у чому саме полягає така попередня змова і які діяння у зв'язку з одержанням неправомірної вигоди вчинені саме ним. Також вважає, що формулювання “на початку червня” дає підстави припускати, що це могло відбутись і до 04.06.2014 року, тобто його діяння кваліфіковані судом за неіснуючою ще редакцією ч.3 ст.368 КК України. Додатково вказує, що оскільки судом також не встановлено місце вчинення ним злочину, то виникає сумнів у дотриманні правил підсудності під час розгляду провадження. Одночасно зазначає, що суд визнав його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, що фактично виключає можливість застосування такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як “повторність”. Також стверджує, що лише двадцять банкнот номіналом 500грн. кожна, на загальну суму 6 тис.грн., які одержав ОСОБА_19 від ОСОБА_18 відповідають встановленому зразку, а щодо відповідальності стандартам інших банкнот, які надавались як неправомірна вигода, не надано жодного доказу. Додатково наголошує на тому, що заявник ОСОБА_18 діючи під контролем працівників правоохоронних органів, явно вийшов за межі пасивного документування, а вчиняв активні діяння, направлені на вручення грошових коштів ОСОБА_19 , який їх не вимагав, а це Європейським судом з прав людини сприймається як відсутність ознак справедливості під час судового розгляду. Використаний судом першої інстанції як доказ його вини, вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25.12.2014 року є недопустимим доказом у розумінні ч.2 ст.89 КПК України, оскільки він постановлений після направлення до суду обвинувального акту щодо нього. Оскільки прокурором не було дотримано вимог ст.291 КПК України та не здійснено відкриття стороні захисту матеріалів перед використанням їх як доказів, вважає недопустимими їх. Також вбачає, що оскільки при зверненні ОСОБА_18 до начальника УСБУ в Тернопільській області з повідомленням про кримінальне правопорушення, його не було повідомлено про кримінальну відповідальність за відповідною частиною ст.383 КК України, а тому всі слідчі (розшукові) дії та прийняті процесуальні рішення є незаконними, а тому й всі докази слід вважати здобутими з порушенням кримінального процесуального законодавства, тобто недопустимими. Покази ОСОБА_19 вважає недопустими доказом, оскільки вони дані під примусом та у зв'язку з боязню отримати реальну міру покарання за вчинені злочини. Додатково зауважує, що судовим слідством не встановлено жодного доказу того, що ОСОБА_7 виявив,але приховав певні порушення законодавства, вчинені ФОП ОСОБА_36 , найманим працівником якого був ОСОБА_18 , або іншими потерпілими особами, за що одержав хабар чи вимагав його надання. Стверджує, що стороною обвинувачення не було представлено, а судом досліджено, докази допуску ОСОБА_18 до державної таємниці та залучення його до негласних слідчих дій, шляхом надання йому спецтехніки засіб “Москіт” та виріб “PV500EVO”, що перебувають на обліку в Управлінні СБУ в Тернопільській області та мають гриф таємності. Крім того, стверджує, що при розгляді даного кримінального провадження головуючий у суді першої інстанції сприяв прокурору та повністю підмінив його при проведенні більшості допитів свідків, а саме після приведення свідків до присяги особисто проводив їх допит, ставив навідні питання, втручався у прямий та перехресний допити цих свідків, надавав прокурору право проводити допит після завершення перехресного допиту стороною захисту, що свідчить про упередженість судді та порушення ним принципу змагальності. В зв'язку з цим, просить дослідити звукозаписи та журнали судових засідань від 05.02.2015 р., від 12.02.2015р., від 11.03.2015р., від 25.03.2015 р. Вважає, що судом першої інстанції неодноразово порушено його право на захист, а саме що 19.01.2015 року суд ініціював зміну його захисника, та виключив з їх числа адвоката ОСОБА_37 , а також не з'ясував чи вручено пам'ятку про права та обов'язки обвинуваченого та чи зрозумілі вони йому. Стверджує, що звукозаписи окремих процесуальних дій, зокрема допити свідків є нечіткими. Також, звертає увагу на допущені судом менш суттєві порушення кримінального процесуального закону, а саме коли у судових засіданнях 25.03.2015 та 08.04.2015 року був змінений секретар ОСОБА_38 , право на відвід секретарю судового засідання судом не роз'яснено та думку учасників щодо відводу не заслухано. Окрім того в матеріалах провадження відсутні відомості про автоматизований розподіл провадження між суддями і такі відомості не були надані судом на його адвокатський запит.
захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 в поданій нею апеляційній скарзі, яку обвинувачений підтримав в ході апеляційного розгляду, просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з тих же підстав, що наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого;
прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність висновків суду викладених у вироці, фактичним обставинам кримінального провадження за фактом отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за фактами отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , передбачених ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13 травня 2014 року) та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки із конфіскацією всього належного майна. Застосувати стосовно ОСОБА_7 захід кримінально-правового характеру у виді спеціальної конфіскації частини незаконно одержаної неправомірної вигоди в сумі 2000 грн. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 7 рангу державного службовця. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, які беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення по епізоду від 19 червня 2014 року по факту одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , а саме: протокол про результати аудіоконтролю особи ОСОБА_7 від 29.08.2014р. З доданими до нього носіями інформації; заява ОСОБА_10 на ім'я начальника УСБУ в Тернопільській області. Вважає, що даний факт також випливає з показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_39 , ОСОБА_27 , а також з показів обвинуваченого ОСОБА_7 .. Додатково звертає увагу колегії суддів на те, що ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 11 березня 2015 року ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.369 КК України звільнено та кримінальне провадження саме за фактом надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 2000грн. закрито, а тому судом першої інстанції необґрунтовано виправдано ОСОБА_7 по даному факту.
Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, обвинуваченого та його захисника, які просили задоволити їх апеляційні скарги з викладених у них підстав, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з викладених у ній підстав та ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали провадження та наведені в апеляційних скаргах доводи, частково дослідивши обставини провадження, колегія суддів з'ясувала наступне.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікація його дій за ч.3 ст.368 КК України в частині отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_40 є вірними і зроблені на підставі детально досліджених в судовому засіданні та оцінених у вироку доказів.
Встановлено, що наказом голови Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів №99-к від 6 грудня 2011 року слідує, що ОСОБА_7 було призначено на посаду начальника Держспоживінсекції у Тернопільській області (далі за текстом - Інспекція), яка відповідно до її Положення, затвердженого Головою Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів, наділена повноваженнями здійснювати державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, а також розглядати справи про адміністративні правопорушення; накладати адміністративні стягнення та застосувати адміністративно-господарські санкції, застосовувати фінансові санкції до суб'єктів господарювання в разі порушення ними законодавства (т.1 а.с.195-207).
Таким чином, з даного Положення та з урахуванням вимог ч.2 ст.244-4 КУпАП слідує, що ОСОБА_7 як начальник Інспекції здійснював функції представника влади, тобто був наділений владними повноваженнями.
З наведеного також слідує, що ОСОБА_7 відповідно до ст.2 Закону України “Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів” являвся працівником правоохоронного органу, який здійснює правозастосовні функції.
Також, згідно цього Положення ОСОБА_7 як начальник Інспекції був уповноважений на здійснення організаційно-розпорядчих обов'язків, а саме здійснювати керівництво діяльністю інспекції, організовувати та забезпечувати виконання Інспекцією відповідно актів законодавства; здійснювати добір кадрів в Інспекцію, формувати кадровий резерв на відповідні посади та інші.
З матеріалів провадження слідує і в апеляційних скаргах не оспорюється, що ОСОБА_7 , будучи керівником територіального підрозділу центрального органу виконавчої влади, мав статус державного службовця сьомого рангу четвертої категорії, тобто відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України в редакції Закону від 13.05.2014р. з наступними змінами від 14.10.2014 р., 10.11.2015 р., 10.12.2015 р., віднесений до службових осіб, які займають відповідальне становище (т.2 а.с.142-154).
Також, з матеріалів провадження вбачається, що під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_7 наведені обставини підтвердив і пояснив, що станом на червень 2014 року працював начальником Інспекції з питань захисту прав споживачів в Тернопільській області, особисто здійснював організацію роботи Інспекції, у відповідності до Положення про неї та вимог законодавства, а також був уповноважений складати і підписувати документи для проведення перевірок. Для проведення планової перевірки він підписував повідомлення, а якщо поступала скарга, то інспектор направлявся на перевірку за його візою. Згідно займаної посади він був наділений правом розглядати справи про адміністративні правопорушення, які віднесені до компетенції Інспекції, і виносити рішення про накладення штрафних санкцій та визначати їх розмір.
Свою вину у вчинені інкримінованого правопорушення ОСОБА_7 заперечив стверджуючи, що жодного кримінально караного діяння не вчиняв, а ОСОБА_19 отримував від громадян грошові кошти без його відома і погодження.
Однак, показання обвинуваченого про його непричетність до вчинення інкримінованого правопорушення спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції та викладених у вироку доказів.
Так, з показань ОСОБА_19 , який працював на посаді головного спеціаліста по боротьбі з корупцією Інспекції слідує, що 17 липня 2014 року до нього звернувся представник приватного підприємця ОСОБА_32 - ОСОБА_18 , який просив не проводити перевірок в трьох магазинах цього підприємця, за що передав ОСОБА_19 6000 грн., які він не встиг передати ОСОБА_7 , так як був затриманий працівниками правоохоронних органів. З показань цього свідка вбачається, що отримання зазначеної суми неправомірної вигоди він попередньо погодив з обвинуваченим і діях з його відома, оскільки питання організації перевірок і притягнення до відповідальності за їх результатами входило виключно до повноважень начальника Інспекції.
Зазначені обставини повністю підтвердив допитаний судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_18 , з показань якого слідує, що він дізнавшись про проведення перевірок в мережі продуктових магазинів, де він працює, 17 липня 2014 року зустрівся із ОСОБА_19 , який повідомив, що за сприятливі результати перевірок кожного з магазинів продуктів харчування треба передати по 2000 грн., а всього 6000 грн. При цьому, ОСОБА_19 пообіцяв узгодити це питання з начальником Інспекції. Наступного дня, 18 липня 2014 року, він передав ОСОБА_19 попередньо позначені працівниками СБУ грошові кошти в обумовленій сумі.
Повідомлені цими свідками обставини узгоджуються із сукупністю наявних у кримінальному провадженні інших доказів.
Як слідує з матеріалів провадження, уповноваженими співробітниками управління СБУ в Тернопільській області 18 липня 2014 року було проведено негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , про що складено відповідні протоколи, до яких додано здобуті під час їх проведення аудіо-/ відеозаписи, речі та документи.
Так, згідно протоколу про результати негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 3 лютого 2015 року, складеного оперуповноваженим 1 сектору БКОЗ УСБУ в Тернопільській області, 18 липня 2014 року року він позначив спеціальним препаратом "Світлячок-М" 12 купюр номіналом по 500 грн., всього на суму 6000 тисяч гривень, вигляд яких попередньо зафіксував шляхом виготовлення доданих до цього протоколу їх копій. Після цього, заздалегідь зафіксовані та позначені грошові купюри були вручені ОСОБА_18 , якого також споряджено наявними на обліку в УСБУ в Тернопільській області цифровим диктофоном та відеореєстратором, для їх використання під час проведення контролю за вчиненням злочину. В той же день, 18 липня 2014 року, вказані грошові кошти ОСОБА_18 передав ОСОБА_19 під час їх зустрічі в службовому кабінеті в приміщенні Інспекції. Відразу після цього, ОСОБА_19 з цими грошима направився до ОСОБА_7 , в службовому кабінеті якого був затриманий працівниками СБУ (т.2 а.с.34-38).
Крім того, даними досліджених судом першої інстанції протоколів про результати аудіо -/ відеоконтролю особи та місця, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 липня 2014 року з доданим до них аудіо та відеозаписами повністю підтверджено, що вранці 18 липня 2014 року ОСОБА_19 зателефонував до ОСОБА_18 і повідомив, що чекає на нього в себе в кабінеті. Тоді, ОСОБА_19 в службовому кабінеті ОСОБА_7 доповів останньому, що домовився про зустріч з представником приватного підприємця ОСОБА_32 з приводу отримання від нього неправомірної вигоди, яку попередньо запропонував визначити в сумі 6000 гривень за сприятливі для цього підприємця результати перевірок його магазинів і в ході цієї розмови ОСОБА_7 надав згоду на отримання ОСОБА_19 неправомірної вигоди за вказаних умов. В той же день, перебуваючи в своєму службовому кабінеті та діючи з відома та вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_19 дав вказівку працівникам інспекції ОСОБА_41 і ОСОБА_42 провести перевірки магазинів приватного підприємця ОСОБА_32 , за наслідками яких вказати про мінімальні порушення вимог закону. Після цього, ОСОБА_19 згідно попередньої домовленості зустрівся зі ОСОБА_18 і отримав від нього 6000 гривень неправомірної вигоди (т.1 а.с.241-243 , т.2 а.с.31-33 ,39-41,85-87).
З протоколу огляду місця події від 18 липня 2014 року слідує, що одержана ОСОБА_19 сума неправомірної вигоди була в той же день виявлена у службовому кабінеті начальника Інспекції ОСОБА_7 в його присутності. При цьому, виявлені грошові купюри на суму 6000 гривень були тих же номіналів і з тими ж серійними номерами, що були в попередньо помічених та вручених ОСОБА_18 і переданих ним ОСОБА_19 грошових коштах (т.1 а.с.237-239).
Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо проведення негласних слідчих дій 18 липня 2014 року з порушенням встановленого законом порядку не знайшли свого підтвердження.
Так, згідно дослідженої в судовому засіданні заяви ОСОБА_18 в УСБУ в Тернопільській області, слідує, що заявник просив притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_19 та ОСОБА_7 , які вимагають у нього 6000 гривень за сприяння в позитивних результатах планових перевірок Інспекцією трьох об'єктів торгівлі магазинів «Продукти» та «Європа Плюс», належних фізичній особі суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_32 , незастосування штрафних санкцій у великих розмірах (т.1 а.с.1-2).
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість врахування даної заяви колегія суддів вважає безпідставними, оскільки її зміст відповідає вимогам п. 2.2. Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 16.11.2012 N 515 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 грудня 2012 р. за N2022/22334.
Крім того, прийняття вказаної заяви і початок досудового розслідування з приводу обставин повідомленого у ній кримінального правопорушення узгоджується з вимогами ст. 214 КПК України, за змістом якої слідчий зобов'язаний розпочати розслідування як після отримання повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, так і після виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, в тому числі при отриманні матеріалів правоохоронних органів.
З досліджених під час апеляційного розгляду постанови про проведення контролю за вчиненням злочину і доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17 липня 2014 року вбачається, що вказані процесуальні рішення прийняті в кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №4204210000000123 від 17 липня 2014 року за рапортом старшого оперуповноваженого 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Тернопільській області капітана ОСОБА_43 від 17 липня 2014 року, що узгоджується з даними інших матеріалів кримінального провадження про те, що відносно ОСОБА_7 до 17 липня 2014 року проводились оперативно-розшукові заходи.
Також, зі змісту постанови про проведення контролю за вчиненням злочину вбачається, що до прийняття прокурором цього рішення ОСОБА_18 уже був допитаний в якості свідка, тобто в порядку ч.3 ст.224 КПК України попереджений про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань.
Враховуючи наведене, доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що всі здобуті докази є недопустимими через те, що досудове розслідування відносно ОСОБА_7 було розпочато безпідставно і залучений до негласної слідчої дії свідок ОСОБА_18 не знав про свою відповідальність, колегія суддів вважає безпідставними.
Також, в ході перевірки доводів захисту під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 17 липня 2014 року було надано дозвіл на проведення на протязі 30 днів відповідно до ст.ст.260,263,269,270 КПК України аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_19 і ОСОБА_7 , в тому числі в їх службових кабінетах, та спостереження за ними в публічно доступних місцях, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів, якими вони користувалися.
Отже, вищевказані докази були зібрані в межах досудового розслідування на підставі дозволу, наданого у встановленому законом порядку з дотриманням вимог кримінального процесуального закону уповноваженими на те процесуальними особами.
Доводи доповненої апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість наведених результатів негласних слідчих дій через те, що при їх проведенні не було дотримано вимоги ч.4 ст.267 КПК України, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки в зазначених протоколах відсутні дані про те, що негласні слідчі дії, в тому числі аудіоконтроль місця - службового кабінету ОСОБА_7 , здійснювалися шляхом таємного проникнення в це приміщення і під час судового розгляду відомостей, які би підтверджували факт такого проникнення не встановлено.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість доказів у зв'язку з тим, що оперативними працівниками СБУ було безпідставно надано ОСОБА_18 доступ до відомостей про факти, методи і спеціальні технічні засоби з проведення негласних слідчих дій, в розумінні ч.2 ст.87 КПК України не впливають на допустимість отриманих із залученням ОСОБА_18 результатів негласних слідчих дій, оскільки стосуються дотримання режиму доступу до державної таємниці, а не порушення прав та свобод людини.
Колегією суддів не встановлено і будь-яких інших істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні та фіксації результатів вищевказаних негласних слідчих дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи та імітування обстановки злочину в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , а тому відсутні підстави для визнання цих доказів недопустимими, в розумінні ст.ст.86,87 КПК України.
Аналізуючи зміст вказаних доказів та усі встановлені під час судового розгляду обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що отримуючи неправомірну вигоду від ОСОБА_18 , ОСОБА_19 діяв за попередньою змовою з ОСОБА_7 та у зв'язку зі здійсненням наданих останньому функцій представника влади, оскільки лише начальник Інспекції володів владними повноваженнями щодо вжиття заходів до позитивних для об'єктів перевірки її результатів та накладення мінімального адміністративного стягнення без інших фінансових санкцій.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту про недостовірність показань свідка ОСОБА_19 колегія суддів вважає безпідставними.
Так, доводи сторони захисту про недопустимість показань свідка ОСОБА_19 з тих підстав, що він був засуджений за ч.3 ст.368 КК України на підставі угоди про визнання винуватості, згідно якої він сприяв викриттю ОСОБА_7 у вчинених ними за попередньою змовою кримінальних правопорушень, не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону оскільки можливість включення до умов угоди зазначених положень передбачена ст.472 КПК України.
Крім того, показання ОСОБА_26 не викликають сумнівів тому, що об'єктивно узгоджуються з усіма іншими встановленими судом обставинами та дослідженими в судовому засіданні доказами, в тому числі результатами негласних слідчих дій, якими зафіксовано як ОСОБА_44 інформує про заплановані перевірки, їх об'єкти, розмір та час одержання неправомірної вигоди, а ОСОБА_7 їх погоджує.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що згідно протоколу від 19 липня 2014 року про результати аудіоконтролю місця з доданими до нього носіями інформації із аудіозаписами вбачається, що 18 липня 2014 року о 9 год. 48 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_7 між ним та ОСОБА_19 з приводу отримання 6000 гривень від приватного підприємця ОСОБА_18 відбулася розмова, в ході якої ОСОБА_7 дав згоду на отримання ОСОБА_19 цієї суми як неправомірної вигоди.
Крім того, будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_19 повідомив, що за попереднім погодженням та з відома ОСОБА_7 він і раніше, на протязі червня-липня 2014 року, систематично отримував та передавав останньому неправомірну вигоду від суб'єктів підприємницької діяльності за використання в їхніх інтересах повноважень Інспекції. Так, 10 червня 2014 року він отримав від власника ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_11 1000 грн. за непроведення Інспекцією перевірки; 13 червня 2014 року від приватного підприємця ОСОБА_12 отримав 3 тисячі гривень за непроведення перевірок його магазину; 17 червня 2014 року від приватного підприємця ОСОБА_13 отримав 950 грн. за сприяння в позитивних результатах перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 »; 25 червня 2014 року від ОСОБА_14 отримав 2000 грн. за зменшення обсягу виявлених Інспекцією порушень в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 » і мінімізації накладеного стягнення; 26 червня 2014 року отримав від підприємця ОСОБА_15 2000 грн. за зменшення обсягу виявлених в магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_6 ” порушень та зниження розміру накладеного стягнення; 10 липня 2014 року отримав від ОСОБА_16 через ОСОБА_31 100 євро (за офіційним курсом НБУ 1590,97 грн.) за зменшення обсягу виявлених в барі “Кураж” порушень та зниження розміру накладеного стягнення; 11 липня 2014 року отримав від ОСОБА_17 2000 грн. за зменшення обсягу виявлених в магазині “Продукти” порушень та зниження розміру накладеного стягнення.
Також, з показань ОСОБА_19 слідує, що кожен випадок одержання грошей він обговорював з ОСОБА_7 і самостійно таких рішень не приймав. Завдання зменшувати обсяг виявлених порушень працівникам інспекції, які безпосередньо проводили перевірки, давав також за вказівкою ОСОБА_7 , до повноважень якого входило прийняття рішення про накладення штрафу і який визначав його розмір в кожному конкретному випадку та виносив відповідну постанову.
Допитані судом першої інстанції в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_31 і ОСОБА_17 підтвердили вказані обставини щодо передачі ними неправомірної вигоди.
Крім того, з показань свідка ОСОБА_19 також слідує, що для створення підстав на проведення перевірок він разом з ОСОБА_7 організували написання трьох фіктивних заяв, які писали працівники Інспекції ОСОБА_27 і ОСОБА_21 . Допитані в судовому засіданні в якості свідків ці працівники підтвердили повідомлені ОСОБА_19 обставини написання ними фіктивних заяв.
Доводи сторони захисту про неможливість використання показань цих свідків як доказів у провадженні, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що стороні захисту було надано можливість перехресного допиту цих свідків, а тому визначених п.п.3,5 ч.2 ст.87 КПК України порушень в місцевим судом не було допущено. Аналізуючи інші доводи захисту щодо порядку допиту свідків, колегія суддів також не вбачає таких порушень вимог частин 3,6,7,13 ст.352 КПК України, які би істотно вплинули чи могли перешкодити ухваленню законного та обґрунтованого рішення.
Також, перевіривши при підготовці до апеляційного розгляду і за клопотанням сторони захисту частково дослідивши в судовому засіданні технічний запис розгляду провадження місцевим судом, колегія суддів приходить до переконання, що доводи захисту в цій частині не є підставою для скасування вироку, оскільки технічний запис здійснений без істотних порушень процесуального закону і разом з журналом судових засідань з достатньою повнотою відображає зміст процесуальних дій та відомості про їх учасників.
Таким чином, в даному провадженні не встановлено жодних обставин, які би ставили під сумнів достовірність показань ОСОБА_26 щодо існування між ним і ОСОБА_7 попередньої змови на отримання неправомірної вигоди з використанням повноважень Інспекції.
Більше того, наведені у вироку показання інших свідків щодо обставин надання ними неправомірної вигоди ОСОБА_19 на протязі червня-липня 2014 року також доводять існування його попередньої змови з ОСОБА_7 і являються допустимими доказами, оскільки за змістом частин 2,3 статті 88 КПК України такими можуть бути визнані докази, які подаються для доказування того, що обвинувачений діяв з певним умислом або мотивом і дане кримінальне правопорушення узгоджувалося з його звичною діяльністю.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано врахував показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_45 і ОСОБА_17 , а також ОСОБА_27 і ОСОБА_21 , якими підтверджується достовірність показань свідка ОСОБА_19 та наявність попередньої змови між ним та ОСОБА_7 , спрямованої на одержання ними неправомірної вигоди з використанням владних повноважень Інспекції щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів з метою отримання неправомірної вигоди від суб'єктів підприємницької діяльності за сприяння у позитивних результатах їх перевірок, укритті виявлених порушень чи незастосування за їх результатами штрафних санкцій чи адміністративних стягнень або їх застосування у незначних розмірах.
Наведеними обставинами підтверджується, що попередня змова з ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди існувала у ОСОБА_19 ще до 18 липня 2014 року, коли той одержав від ОСОБА_18 6 тисяч гривень, чим повністю спростовується твердження обвинуваченого щодо провокації з боку правоохоронних органів.
На відсутність провокації вказує і те, що саме від ОСОБА_19 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_7 , виходила ініціатива на зустріч з приводу запланованої Інспекцією перевірки магазинів фізичної особи - підприємця ОСОБА_32 , в якого працює ОСОБА_18 .
Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг сторони захисту про неконкретність пред'явленого обвинувачення через відсутність вказівки на вчинені ОСОБА_7 дії по одержанню неправомірної вигоди від ОСОБА_18 , оскільки згідно викладених в п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 роз'яснень, для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців.
Доводи сторони захисту, що в обвинувальному акті не дотримано вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України та порушено презумпцію невинуватості є безпідставними, оскільки підписаному і затвердженому процесуальним прокурором обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, їх правова кваліфікація та сформульовано обвинувачення, яким відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України і є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, доводи апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за епізодами отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Зі змісту оскарженого вироку слідує, що висновок про наявність складу злочину в діях ОСОБА_7 за цими епізодами обвинувачення суд першої інстанції зробив, поклавши в основу вироку протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 і ОСОБА_19 від 29 серпня 2014 року та від 30 серпня 2014 року і протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_19 від 30 серпня 2014 року з доданими до них аудіо-, відеозаписами.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ставить під сумнів законність отримання вказаних доказів, що викликає необхідність здійснення перевірки цих доказів на їх допустимість шляхом дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду, як і в ході розгляду даного провадження судом першої інстанції стороною не встановлено відомостей, які би підтверджували надання судом дозволу на їх проведення.
З наданих прокурором і досліджених під час апеляційного розгляду письмових інформацій Управління Служби безпеки України в Тернопільській області від 06 травня 2016 року №69/14-3200 та Апеляційного суду Тернопільської області від 22 квітня 2016 року №01/582 вбачається, що відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Тернопільській області на підставі Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” проводились оперативно-розшукові заходи стосовно ОСОБА_7 і до матеріалів кримінального провадження відносно нього було долучено лише їх результати, а ухвали слідчого судді апеляційного суду №01/943цт, 01/945цт, 01/946цт від 15 травня 2014 року, 01/1130цт від 10 червня 2014 року, 01/1355цт, 01/1356цт від 09 липня 2014 року на даний час знищені.
За змістом ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України і Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.
Аналогічну позицію займає і Європейський суд з прав людини, який у своєму Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. ЄСПЛ констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
Така ж гарантія збережена і в процесуальному законодавстві. Зокрема, суд згідно з ч.1 ст.94 КПК України має оцінити кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч.3 ст.17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Надані стороною обвинувачення відомості не містять даних щодо виду негласних слідчих (розшукових) дій та особи, відносно якої було дано дозвіл їх здійснити, термін їх проведення, номер кримінального провадження і кваліфікацію кримінального правопорушення, а тому колегія суддів приходить до переконання, що під час апеляційного розгляду не встановлено обставин на спростування доводів сторони захисту про відсутність дозволу суду на їх проведення, у зв'язку з чим здобуті в результаті цих негласних слідчих (розшукових) дій докази за епізодами обвинувачення в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 слід вважати недопустимими і виключити з вироку.
З тих же підстав не можуть бути взяті до уваги колегією суддів доводи апеляційної скарги прокурора про те, що винуватість ОСОБА_7 за епізодом обвинувачення в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_10 доведена протоколом про результати аудіоконтролю особи від 29 серпня 2014 року та доданим до нього носієм інформації.
Також, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо неможливості використання в якості доказів винуватості ОСОБА_7 судових рішень з інших кримінальних проваджень.
Як вбачається з вироку, серед доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину суд першої інстанції вказав вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_19 та ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 20 лютого 2015 року, 2 квітня 2015 року, 18 лютого 2015 року, 10 лютого 2015 року, 11 березня 2015 року, якими звільнено від кримінальної відповідальності відповідно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_46 .
Разом з тим, зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що вони не були відкриті стороні захисту в порядку ч.11 ст.290 КПК України, оскільки винесені після направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 .
Крім того, вирок постановлений на підставі угоди про визнання винуватості, а ухвали винесені в підготовчому судовому засіданні і в цих провадженнях не здійснювалося судове слідство, докази судом не досліджувались. Таким чином, вказані судові рішення відносно свідків у даному провадженні, не містять ознак джерела доказів, визначених ч.2 ст.84, ч.2 ст. 99 КПК України, а тому підлягають виключенню з мотивувальної частини оскарженого вироку.
З тих же підстав не можуть бути взяті до уваги колегією суддів доводи апеляційної скарги прокурора про те, що доказом винуватості ОСОБА_7 за епізодом обвинувачення в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_10 є ухвала Тернопільського міськрайонного суду від 11 березня 2015 року про її звільнення від кримінальної відповідальності.
Таким чином, належними і допустимими доказами за вказаними епізодами обвинувачення є лише показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .
Однак, самі лише показання цих свідків не містять сукупності достатніх даних, необхідних для встановлення в діях ОСОБА_7 усіх ознак складу інкримінованого йому злочину за епізодами одержання неправомірної вигоди від вказаних осіб.
Так, згідно ст.368 КК України об'єктивна сторона цього злочину характеризується декількома обов'язковими ознаками та являє собою прийняття службовою особою від іншої особи предмета неправомірної вигоди в будь-якому вигляді за виконання чи невиконання якої-небудь дії з використанням наданої їй влади чи службового становища в інтересах цієї або іншої особи.
За змістом ст.ст. 91,92 КПК України на сторону обвинувачення у кримінальному провадженні покладається обов'язок доказування, зокрема, події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення; обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; обставин, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
З точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення зазначені обставини, які утворюють об'єктивну сторону складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину, неможливо встановити лише з наведених у вироку показань свідків. Інші надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, а тому на переконання колегії суддів в цій частині обвинувачення не можна визнати доведеним і його слід виключити з вироку.
Також, за цих обставин, підлягає виключенню з вироку і кваліфікуюча ознака вчиненого ОСОБА_7 злочину як одержання неправомірної вигоди повторно.
Разом з тим, зміна вироку в цій частині не змінює кваліфікації дій засудженого за ч.3 ст.368 КК України, оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , який займав відповідальне становище, в одержанні за попередньою змовою групою осіб неправомірної вигоди від ОСОБА_18 , ґрунтуються на сукупності встановлених в судовому засіданні обставин, що підтверджені іншими наведеними у вироку та перевіреними колегією суддів доказами, якими повністю доведено, що ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу голови Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів від 06 грудня 2011 року №99-к на посаді начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Тернопільській області, будучи службовою особою органу державної влади - представником влади, а також, відповідно до ст.2 Закону України “Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів” працівником правоохоронного органу, який здійснює правозастосовні функції, маючи 7 ранг 4 категорію державного службовця, являючись внаслідок цього службовою особою, що займає відповідальне становище, будучи згідно п.п. «в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України “Про засади запобігання і протидії корупції” суб'єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно з метою власного збагачення, використовуючи надану владу усупереч інтересам служби, в порушення ст.5, 10 Закону України “Про державну службу”, ст.6, ч.1 ст.16 Закону України “Про правила етичної поведінки”, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст.6 ЗУ “Про засади запобігання і протидії корупції”, вступивши у попередню змову з головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, на початку червня 2014 року, точна дата судовим слідством не встановлена, ОСОБА_7 , який здійснював керівництво діяльністю Інспекції, організовував та забезпечував її роботу, згідно ст.244-4 КУпАП вирішував питання про накладення адміністративних стягнень та фінансових санкцій за результатами розгляду протоколів про порушення вимог законодавства, контроль за додержанням якого віднесено до компетенції Інспекції, вступив у попередню злочинну змову із головним спеціалістом з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , який в силу посади і службових повноважень по здійсненню контролю за дотриманням законодавства з питань запобігання і протидії корупції має вплив на працівників Інспекції. Попередня змова між ними була спрямована на використання повноважень Інспекції, передбачених Положенням про Інспекцію, затверджене головою Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів від 29 листопада 2011 року, щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, державного ринкового нагляду, державного нагляду за додержанням технічних регламентів, стандартів, норм і правил з метою отримання неправомірної вигоди від суб'єктів підприємницької діяльності, які перевірялися або підлягали плановій чи позаплановій перевірці згідно повноважень Інспекції за сприяння у позитивних результатах перевірок об'єкта торгівлі, укритті виявлених порушень та незастосування штрафних санкцій чи адміністративних стягнень або їх застосування у незначних розмірах за їх результатами.
Так, 17 липня 2014 року головний спеціаліст з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , будучи службовою особою, за попередньою змовою із начальником Інспекції ОСОБА_7 , знаючи, що Інспекцією буде проводитися планова перевірка трьох об'єктів торгівлі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_7 » та « ІНФОРМАЦІЯ_8 », належних ФОП ОСОБА_32 , які розташовані в АДРЕСА_7 діючи умисно, з метою повторного одержання неправомірної вигоди, викликав представника ФОП ОСОБА_32 - директора торгових магазинів ОСОБА_18 та повідомив, що він разом із начальником Інспекції ОСОБА_7 можуть, завдяки владним повноваженням вжити заходів до позитивних результатів перевірок, зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами мінімального адміністративного стягнення, без накладення фінансових санкцій згідно Закону України ”Про захист прав споживачів”, при умові надання неправомірної вигоди по 2000,00 гривень за кожен магазин, а всього на загальну суму 6000,00 гривень. 18 липня 2014 року, близько 10 години головний спеціаліст з питань запобігання корупції Інспекції ОСОБА_19 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті приміщення Інспекції в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , одержав від ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 6000,00 грн., як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах планових перевірок Інспекції трьох об'єктів торгівлі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_7 » та «Європа Плюс», належних фізичній особі-суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_32 , незастосування штрафних санкцій у великих розмірах, зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами мінімального стягнення. Цього ж дня, близько 11 години, ОСОБА_19 викликав до себе спеціалістів Інспекції ОСОБА_33 та ОСОБА_34 та дав їм вказівки про зазначення незначних порушень при проведенні перевірок об'єктів торгівлі фізичної особи - підприємця ОСОБА_35 .
З наведеного слідує, що доводи апеляційних скарг сторони захисту про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за Законом України від 13 травня 2014 року, якою викладено в новій редакції статтю 368 КК України і яка набрала законної сили 04 червня 2014 року, є безпідставними, оскільки даний злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один зі співвиконавців, що як встановлено в ході судового розгляду мало місце 18 липня 2014 року.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014р.), а саме як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи дій з використанням наданої влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Аналізуючи доводи сторони захисту про упередженість суду першої інстанції і порушення порядку прийняття відмови від захисника, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, з яких слідує, що в ході судового розгляду місцевим судом було проведено заміну захисника ОСОБА_47 на захисника ОСОБА_48 , в присутності останнього відповідно до вимог ч.2 ст.54 КПК України. В подальшому жодних заперечень з приводу судового розгляду у відсутності адвоката ОСОБА_47 чи клопотань про його залучення ні обвинувачений, ні його новий захисник не заявляли. Не було ними заявлено також і відводів головуючому судді, що спростовує обвинуваченого про наявність обставин, які викликали сумнів у неупередженості суду.
Щодо доводів про порушення права на захист, яке на думку обвинуваченого полягає, в тому що в одному із судових засідань (19.01.2015р.) суд не з'ясував чи зрозумілі йому процесуальні права та у двох інших засіданнях не з'ясував чи є відводи секретарю судового засідання ОСОБА_38 , то з урахуванням того, що 19 січня 2015 року обвинувачений користувався допомогою професійного адвоката і в усіх попередніх та наступних судових засіданнях йому було вручено пам'ятку про його права, а обставин які би свідчили про неможливість участі у провадженні вказаного секретаря та визначених ст.79 КПК України підстав для його відводу в апеляційній скарзі не наведено, колегія суддів вважає їх такими, що не могли істотно вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.
Доводи сторони захисту про скасування вироку через відсутність в матеріалах провадження даних про автоматизований розподіл даного провадження у суді першої інстанції колегія суддів вважає також безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що його хід та результати здійснювалося за допомогою автоматизованої системи документообігу суду. Відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 N 30 доступ до матеріалів провадження у цій системі має лише суддя, що визначений автоматизованою системою. Зокрема, за змістом п.п.2.2.,2.4. Положення користувачі автоматизованої системи відповідно до їх прав вносять до бази даних автоматизованої системи передбачену цим Положенням інформацію. Редагування інформації в автоматизованій системі здійснюється уповноваженими на це користувачами автоматизованої системи. При цьому, вказане Положення в редакції станом на день надходження провадження до суду, тобто 03 грудня 2014 року не передбачало створення протоколу автоматизованого розподілу справ у письмовому вигляді.
Таким чином, в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, що визначені ч.1 ст.415 КПК України як підстава для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, а тому апеляційні скарги обвинуваченого і захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
Аналізуючи доводи прокурора щодо необхідності скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_7 за одним з епізодів обвинувачення та ухвалення в цій частині нового вироку, колегія суддів приходить до переконання, що вони підлягають задоволенню частково у зв'язку з наступним.
Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність факту отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , а тому не включив цей епізод до обвинувачення, яке визнав доведеним, і в резолютивній частині вказав про його виправдання за цим фактом.
Погоджуючись з висновком про недоведеність обвинувачення за цим епізодом, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно виклав резолютивну частину вироку в цій частині.
Так, з пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення слідує, що воно включає кілька епізодів, які є повторними тотожними злочинами, передбаченими ч.3 ст.368 КК України, і виключення з обвинувачення деяких самостійних епізодів не тягне зміни кваліфікації інших. У такому випадку вказівка в резолютивній частині вироку про виправдання за окремими епізодами є безпідставною, оскільки визнання в мотивувальній частині вироку недоведеними окремих епізодів обвинувачення не пов'язане з перекваліфікацією інкримінованих дій.
Таким чином, з резолютивної частини вироку слід виключити вказівку на виправдання ОСОБА_7 за фактом отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_10 .
Оскільки зміна вироку в цій частині не тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, то відповідно до ч.1 ст.420 КПК України вона не є підставою для винесення апеляційним судом свого вироку.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг в частині призначеного покарання колегія суддів приходить до переконання, що вид покарання засудженому обрано відповідно до санкції статті обвинувачення та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину і підстави для збільшення розміру призначеного покарання відсутні.
Крім того, беручи до уваги зменшення обсягу обвинувачення, яке визнано доведеним, і виключення з вироку частини однієї з кваліфікуючих ознак вчиненого ОСОБА_7 злочину, враховуючи відомості про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, його вік та конкретні обставини вчинення ним злочину, колегія суддів приходить до переконання, що строк призначеного судом першої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому відповідно до ст.408 КПК України є законні підстави для зміни вироку в цій частині і призначення покарання у мінімальному розмірі згідно санкції інкримінованої статті.
Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого і захисника задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 грудня 2015 року змінити:
виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, епізоди одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також виключити кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення як одержання неправомірної вигоди повторно та вказівку на виправдання ОСОБА_7 за фактом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 ;
виключити з мотивувальної частини вироку вказівки на: вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 грудня 2014 року; ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 20 лютого 2015 року, 2 квітня 2015 року, 18 лютого 2015 року, 10 лютого 2015 року, 11 березня 2015 року; протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 29 серпня 2014 року та від 30 серпня 2014 року і протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30 серпня 2014 року з додатками;
вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014р.) з призначенням йому покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки із конфіскацією всього належного йому майна.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали оголошено 27 лютого 2017 року о 9 год. 00 хв.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2