30 січня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/323/16
17 год. 40 хв.
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Кисильової О.Й.,
при секретарі: Дудар Е.І.,
за участю: позивача - ОСОБА_1,
представників відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Херсонської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Херсонської області (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 16.02.2016 року №119к; поновити юриста 1 класу ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, як таку, що успішно пройшла тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
У судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги в повному обсязі. Суду пояснила, що з 2006 року обіймала посаду помічника прокурора Каланчацького району Херсонської області, а з 11.06.2012 року - посаду прокурора прокуратури Каланчацького району Херсонської області та 16.02.2016 року звільнена на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач вважає звільнення незаконним у зв'язку із наступним. У вересні 2015 року ОСОБА_1 брала участь у конкурсі на заміщення посад керівників новоутворених місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників. За результатами тестування на знання законодавчої бази та тестування на загальні здібності загалом набрала 66,3 бали та не була допущена до участі у наступних етапах конкурсу у зв'язку з набранням недостатньої кількості балів. Посилаючись на пункт 1.4 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року № 98, позивач зазначила, що набравши достатню кількість балів вона мала право претендувати на посаду прокурора місцевої прокуратури, про що 29.09.2015 року надіслала заяву до робочої групи Одеського регіонального центру. Зазначає, що відповідачем грубо порушено її права та законодавство про працю, оскільки, згідно зі ст. 42 КЗпП позивач мала переважне право на працевлаштування, як працівник з тривалим безперервним стажем роботи в прокуратурі. Крім того, відповідач порушив вимоги законодавства щодо обов'язкового завчасного надання професійним спілкам інформації щодо скорочення чисельності штату працівників при реорганізації підприємства, проведення з ними консультації та пропонування працівникові іншої роботи на тому самому підприємстві. 29.09.2015 року ОСОБА_1А попереджена про звільнення у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора прокуратури, проте, як на момент попередження, так і в подальшому до моменту звільнення в штатному розписі прокуратури Херсонської області були вакантні посади. Також позивач зазначає, що у наказі про звільнення від 16.02.2015 року № 119-к не вказано жодної з підстав, передбачених ст. 60 Закону України "Про прокуратуру", на підставі яких прокурор може бути звільненим з займаної посади за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. У зв'язку з наведеним просить скасувати наказ про звільнення, поновити ОСОБА_1 на посаді, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за один місяць.
Представники відповідача у судовому засіданні, заперечуючи проти позову, відмітили, що з 16.07.2015 року набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року, яким передбачено функціонування в системі прокуратури України місцевих прокуратур, які утворюються згідно з переліком за територіальним принципом і починають функціонувати з 15.12.2015 року та запроваджено конкурсні засади доступу до професії прокурора, зайняття адміністративних посад в органах прокуратури на рівних умовах і правах, без надання будь-яких переваг. Відповідно до вимог Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на заняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників ОСОБА_1 подала до відділу роботи з кадрами прокуратури Херсонської області заяву лише на участь у конкурсі на заняття адміністративних посад в Новокаховській місцевій прокуратурі Херсонської області. Представники відповідача зауважили, що позивач не скористалась наданим їй правом та не подала заяви на участь у конкурсі на посаду прокурора місцевої прокуратури, що унеможливило в подальшому врахування вже отриманих нею результатів тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. Проведення тестування та формування рейтингу кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури належить до виключної компетенції робочих груп регіональних центрів, а тому після одержання відповідачем від робочої групи Одеського регіонального центру рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів Новокаховської прокуратури Херсонської області, в якому прізвище позивача було відсутнє, та відповідно до кількості штатних одиниць, керівник прокуратури області видав наказ про звільнення ОСОБА_1А з займаної посади. Крім того, відповідач зазначає, що норми КЗпП України, на які посилається позивач, не застосовуються до даних правовідносин, оскільки призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося виключно за результатами конкурсного відбору (тестування), врегульовано нормами спеціального Закону, який є пріоритетним. Посилаючись на наведені обставини, просили відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, вивчивши матеріали справи та оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.
14.10.2014 року прийнято Закон України № 1697-VII "Про прокуратуру", що набрав чинності 15.07.2015 року, за приписами якого систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, регіональна прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, спеціалізована антикорупційна прокуратура. Перелік та територіальна юрисдикція місцевих прокуратур визначається згідно з Додатком до Закону.
За наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року № 104 "Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах" з метою проходження тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах розпочато прийом документів з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
ОСОБА_1 подала до кадрового підрозділу прокуратури Херсонської області заяву на участь у конкурсі на зайняття посади заступника керівника Новокаховської міської прокуратури, яку направлено до робочої групи Одеського регіонального центру.
Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 року № 93ш внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Херсонської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Каланчацького району, включено штатний розпис Новокаховської місцевої прокуратури з Каланчацьким та Цюрупинським відділами. У Каланчацькому відділі встановлено 8 одиниць, з яких: начальник відділу - 1, прокурор - 6, спеціаліст І категорії - 1.
29.09.2015 року ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення з займаної посади з 14.12.2015 року у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.
03.10.2015 року позивач надіслала електронною поштою на адресу робочої групи Одеського регіонального центру заяву про врахування результатів тестування (балів 1-го та 2-го етапів тестування), при складанні відповідного рейтингового списку на посаду прокурора місцевої прокуратури. 05.10.2015 року зазначена заява направлена рекомендованим листом без повідомлення про вручення.
02.12.2015 року позивач надіслала до Генеральної прокуратури України заяву про врахування результатів тестування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
07.12.2015 року протоколом засідання робочої групи Одеського регіонального центру затверджено рейтинговий список кандидатів на зайняття посад у Новокаховській місцевій прокуратурі Херсонської області
Відповідно до вказаного рейтингового списку ОСОБА_1 (О0206091580) за результатами двох етапів конкурсу на зайняття адміністративної посади набрала 66,3 бали (тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 58 балів, тестування на загальні здібності - 8,3 бали).
15.12.2015 року ОСОБА_1 звернулась до прокуратури Херсонської області із заявою, в якій, посилаючись на заяви від 03.10.2015 року та 02.12.2015 року, просила перевести її на посаду прокурора Каланчацького відділення Новокаховської місцевої прокуратури, як таку, що успішно пройшла тестування. З аналогічними заявами позивач зверталась 28.12.2015 року до прокуратури Херсонської області, прокуратури Одеської області, Генеральної прокуратури України. На вказані листи позивач отримала відповідь, що заява на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури подана нею після визначеного кінцевого терміну на її подання, а тому така заява опрацюванню та передачі до регіонального центру не підлягає.
Наказом прокурора Херсонської області від 16.02.2016 року № 119к юриста 1 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури Каланчацького району Херсонської області у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п. 1 ст. 40 КЗпП України).
Надаючи оцінку правомірності звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв'язку із скороченням чисельності працівників, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.
15 липня 2015 року набув чинності Закон України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі-Закон № 1697-VІІ), відповідно до пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" якого з 15 грудня 2015 року втратили чинність положення Закону України від 05.11.1991 року № 1789-XII "Про прокуратуру" щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, тобто припинено функціонування цих прокуратур.
Статтею 11 Закону № 1697-VІІ передбачені повноваження керівника регіональної прокуратури, у тому числі щодо призначення та звільнення прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Відповідно до п.п. 1 "в", п.п. 2 п. 5-1 Розділу XIII "Перехідні положення" Закону №1697-VІІ до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.
Призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України.
Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року № 98 затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 року № 928/27373 (далі - Порядок № 928) та Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників зареєстрований в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 року № 929/27374 (далі - Порядок № 929).
Відповідно до пункту 1.2 Порядку № 928 проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.
Пункт 3.16 Порядку № 928 передбачає, що на підставі відомостей про результати тестування, робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.
Рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування (п.3.18 Порядку № 928).
Рішення щодо результатів тестування може бути оскаржене до робочої групи, а рішення робочої групи може бути оскаржене до суду (п. 8.1-8.7 Порядку № 928).
Згідно п. 3.18 Порядку № 928 рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування.
Розділом XIII Порядку № 928 визначено порядок формування рейтингу та призначення кандидата на посаду прокурора місцевої прокуратури.
Так, відповідно до вимог пункту 9.1 Порядку № 928 рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого.
Як зазначено судом вище, ОСОБА_1 пройшла тестування для участі у конкурсі на зайняття посади заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури, проте, результати тестування - 66,3 балів виявились недостатніми для участі у цьому конкурсі, а до участі у конкурсі на зайняття посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_1 не допустили у зв'язку із невключенням позивача до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Новокаховської місцевої прокуратури.
Не погоджуючись із такими діями робочої групи Одеського регіонального центру, ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до робочої групи Одеського регіонального центру, за участю третіх осіб - Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області про визнання протиправною бездіяльності робочої групи Одеського регіонального центру щодо не включення ОСОБА_1 до рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора Новокаховської місцевої прокуратури та зобов'язання включити ОСОБА_1 до вказаного рейтингового списку.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 року у справі № 815/7106/15, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2016 року, відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1
Отже, Одеський окружний адміністративний суд, розглядаючи справу № 815/7106/15, встановив відсутність правових підстав для включення ОСОБА_1 до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Новокаховської місцевої прокуратури.
Відповідно до частини 1 статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Відповідно до п. 9.5 Порядку № 928 керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.
Тобто, призначення на посади в місцеву прокуратуру відбувається лише за результатами тестування та рейтингового списку.
Зважаючи на те, що позивача не було включено до рейтингового списку на посаду прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, прокурором Херсонської області прийнято наказ від 16.02.2016 року № 119к про звільнення ОСОБА_1 у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на порушення відповідачем ст.ст. 40, 42 та 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки прокуратура Херсонської області, як роботодавець, зобов'язана була із одночасно із повідомленням про вивільнення запропонувати всі наявні вакантні посади в цій же установі та в межах області, які позивач могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації та врахувати переважне право позивача на залишенні на роботі.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
В силу положень частини 4 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Так, згідно правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII, який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами.
Так, відповідно до статті 28 Закону № 1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами першою та п'ятою статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, вищевказаними положеннями встановлено безальтернативний порядок призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур, а саме - виключно на конкурсних засадах за результатами кваліфікаційного іспиту та передбачено, що прокурори, працюючі на день набрання чинності цим Законом у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, можуть бути призначені на посади у новоутвореній місцевій прокуратурі виключно за умови успішного проходження ними тестування.
Відтак, необґрунтованими, на думку суду, є посилання позивача на приписи Кодексу законів про працю України, оскільки, правовідносини, що виникають при звільненні публічного службовця у зв'язку зі скороченням штатів юридичної особи публічного права, за наявності спеціального законодавства, регулюються останнім.
Беручи до уваги ті обставини, що позивач не брала участь у конкурсі на зайняття посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури, посилання ОСОБА_1 на те, що вона мала переважне право залишитися на роботі не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки положеннями Закону № 1697-VII, який у даному випадку є пріоритетним по відношенню до норм трудового законодавства, не передбачено жодних пільг чи переваг особі, яка не пройшла конкурсний відбір у новоутворену прокуратуру, незалежно від її соціального статусу.
Відповідно до статті 60 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1)прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
За приписами ч.ч. 1, 3 статті 62 Закону № 1697-VII подання про звільнення прокурора з посади вноситься Вищою радою юстиції або Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів у визначених законом випадках.
Прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та в межах подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів чи Вищої ради юстиції.
Втім, відповідно до абзацу третього пункту 1 Розділу ХІІ Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" статті 62-63 набирають чинності з 15 квітня 2016 року.
Отже, судом встановлено, що вказаний порядок звільнення прокурорів не застосовується в частині звільнення виключно на підставі, та в межах подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у той час як відповідне рішення уповноважена особа вправі приймати тимчасово без такого подання.
Таким чином суд вважає, що приймаючи рішення про звільнення позивача із займаної посади, відповідач діяв правомірно, та з урахуванням положень Закону № 1697-VII, що регулює порядок звільнення прокурорів, а відтак - підстави для скасування наказу від 16.02.2016 року №119к відсутні.
Суд не надає оцінки доводам позивача, наведеним у позовній заяві, про порушення відповідачем вимог статті 48 КЗпП України щодо порядку ведення трудової книжки та статті 116 КЗпП України щодо не проведення повного розрахунку у день звільнення, оскільки позивач не заявляє з даного приводу позовних вимог на поновлення порушеного права.
Частиною 1 статті 11 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 71 КАСУ зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Оскільки спірний наказ є законним, правових підстав для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд не вбачає.
За таких обставин суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 11, 69-71, 158-163, 167 КАС України, суд, -
постановив:
Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до прокуратури Херсонської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 06 лютого 2017 р.
Суддя Кисильова О.Й.
кат. 12.3