Справа № 802/1783/16-а
Головуючий у 1-й інстанції: Вергелес А.В.
Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.
31 січня 2017 року
м. Вінниця
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Гонтарука В. М.
суддів: Граб Л.С. Білої Л.М. ,
секретар судового засідання: Шемчук Ю.А.,
за участю:
позивача: ОСОБА_2
представника відповідача: Дмитрук Юлії Дмитрівни
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області, Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання незаконним та скасування рішення, наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за весь час вимушеного прогулу,
в жовтні ОСОБА_2 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області, Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання незаконним та скасування рішення, наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Головне управління Національної поліції України у Вінницькій області подало апеляційну скаргу, в якій просило постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала, просила суд їх задовольнити.
Позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 з липня 2002 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з листопада 2015 року - в поліції, що підтверджується послужним списком.
Відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Вінницькій області та створенням Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, на підставі заяви позивача, наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції, з 07.11.2015.
В подальшому, 12 лютого 2016 року, начальником ГУ Національної поліції у Вінницькій області було прийнято наказ № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", відповідно до якого було наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі-ГУНП) та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року та створити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження; відділу комунікації ГУНП (ОСОБА_3) розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації; керівникам структурних та територіальних підрозділів Головного управління Національної поліції у Вінницькій області наказано: 1) скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню, 2) скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, 3) підготувати для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, зокрема: довідки про завершення перевірки згідно Закону України "Про очищення влади", копії декларацій про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, довідки про здачу заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік; здійснити організаційні заходи щодо надання допомоги атестаційним комісіям у проведенні тестування поліцейських, які проходять атестування.
Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 19.07.2016 року № 887 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", зобов'язано внести зміни до наказу ГУНП у Вінницькій області від 12.02.2016 р. № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", та п. 2 вказаного наказу викласти в наступній редакції: "Створити атестаційні комісії ГУНП №№1-14", а також затвердити персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. До складу комісій увійшли як фахові спеціалісти так і представники громадськості. Списки персонального складу усіх атестаційних комісій були опубліковані на сайті ГУНП у Вінницькій області, як передбачено пунктом 4 Розділу II Інструкції.
У послідуючому, висновком атестаційної комісії № 11 ГУ Національної поліції у Вінницькій області, який оформлений протоколом ОП№ 15.00026161.0061102 від 23.08.2016 р., встановлено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
21.10.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №187 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" на підставі висновку атестаційної комісії від 23.08.2016 року.
Позивач, не погоджуючись із вищенаведеними діями відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів правомірністі прийнятого рішення щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Частиною 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року, який набрав чинності з 07.11.2015 року, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року утворено Національну поліцію України.
Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Приписами ч. 1, ч. 2 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.
Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестування щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.
Згідно із положеннями ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Атестування поліцейських проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Згідно із пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до п. 3 розділу І "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі-Інструкція), атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.
До того ж, кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", з огляду на наступне.
Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Однак, в супереч вище зазначеній нормі відповідач необґрунтовано розцінили мету атестування, як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, а саме з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча були відсутні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
У зв'язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, можуть бути включені лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.
Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 вказаного Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.
Враховуючи вищезазначені норми, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що оскільки позивач прослужив на посаді в поліції до одного року він не підлягав атестації.
Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду.
До того ж, відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.
Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.
Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.
Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП№15.00026161.0061102 від 23 серпня 2016 року, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання таких рішень протиправними.
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, через службову невідповідність.
Пунктом 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України 17.11.2015 №1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Як вбачається з матеріалів справи, 21 жовтня 2016 року начальником ГУНП у Вінницькій області видано наказ №187 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського роти дорожньо - патрульної служби ГУНП у Вінницькій області зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", на підставі висновку атестаційної комісії від 23 серпня 2016 року.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний наказ відповідача про звільнення позивача зі служби в поліції, не відповідає вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.
Згідно з нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України УРСР від 29 липня 1991 року №114 із змінами, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
За таких обставин, позовна вимога ОСОБА_2 про стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу є похідною від основного позову та підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано суду достатньо належних доказів, які б свідчили про неправомірність заявлених позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не викликають сумнівів щодо правильності висновків суду першої інстанції та застосування норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ч.1 ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Зважаючи на те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд
апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.
Ухвала суду складена в повному обсязі 06 лютого 2017 року.
Головуючий Гонтарук В. М.
Судді Граб Л.С. Біла Л.М.