Справа № 815/6529/16
03 лютого 2017 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач просить суд:
- скасувати рішення суб'єкта владних повноважень - висновок атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлений атестаційним листом від 05.03.2016 р., що зазначене в розділі ІV щодо інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1513 о/с від 16.11.2016 р., в частині звільнення зі служби у поліції інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на службі в поліції, з 17.11.2016 року на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області;
- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу (з17.11.2016 р.) інспектору роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 19.11.2015 р. його у порядку переатестування, призначено на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області.
Він пройшов усі необхідні перевірки, у тому числі «люстраційну», які підтвердили, що за час роботи, скарг та компрометуючої інформації у ЗМІ та на Інтернет порталах немає.
Позивач вважає, що наказ т.в.о.начальника ГУНП в Одеській області № 276 від 19.11.2015 р. є належним доказом того, що його ділові, професійні, особисті якості і освітній рівень були визнані достатніми для призначення на зазначену посаду у поліцію у порядку переатестації.
Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1513 о/с від 16.11.2016 р., відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі атестаційного листа, його звільнено зі служби у поліції, але п. 28 розділу IV Інструкції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 р., передбачено, що рішення щодо звільнення, зобов'язаний прийняти керівник через 15 календарних днів, але рішення було прийняте через 9 місяців (позивач вважав, що відносини набули стабільності, так як відповідно до наказу щодо нього приймається рішення, протягом 15 робочих днів - п. 28 розділу IV Інструкції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 р.) - даний факт порушив «гарантію стабільності суспільних відносин», яка породжує у громадян упевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене.
Позивач з вищевказаним наказом не погоджується, оскільки вважає його незаконним та протиправним.
Позивач також вважає, що відповідав та відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка.
Однак, позивач зазначив, що через підставу бути звільненим, а саме: «особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції» (пп. 3 п. 1 Наказу № 102), в обов'язковому порядку повинен був зареєструватись для проходження тестування.
Його було направлено на атестування шляхом протиправного включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (пп. 1 п. 2 Наказу № 116), але не зважаючи на вищезазначене порушення позивач пройшов тестування і йому було призначено співбесіду з атестаційною комісією № 13 ГУНП в Одеській області.
Згідно атестаційного листа від 05.03.2016 р. за результатами атестування атестаційною комісією № 13 ГУНП Одеській області, прийнято рішення (висновок): « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
Позивач вважає висновок комісії прийнятий щодо нього, а саме : « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та таким, що не відповідає об'єктивній інформації стосовно нього, прийнятий з порушенням п. 1 Розділу І, п. 3 Розділу ІІ, п. 16 Розділу IV Інструкції, ч. 1 ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію, ч. 5,9 ст. 11 Закону України “Про професійний розвиток працівників”, ст.ст. 12, 14 Закону України “Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України”, ст. 40 КЗпП України, а отже є таким, що підлягає скасуванню.
Враховуючи вищевикладене, позивач зазначив, що рішення начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 р. про його звільнення зі служби в поліції - є протиправним, оскільки підставою прийняття такого рішення слугував висновок атестаційної комісії.
Також, відповідно до ч.1, ч. 2 ст. 235 КЗпП України, у разі незаконного звільнення з роботи працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Одночасно з чим повинно бути вирішене питання про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Від відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду надійшли письмові заперечення на позов (а.с.103-107), згідно з якими відповідач вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Позивач з 07.11.2015 року наказом ГУНП в Одеській області № 76 о/с, був прийнятий на службу в поліцію та призначений на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «старший сержант поліції».
Представник відповідача зазначив, що вищенаведеною нормою прямо та безпосередньо передбачено, що одним з варіантів потрапляння працівників міліції на службу до поліції є переатестація.
У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890.
В п. 3 розділу І Інструкції визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
З метою задоволення потреб поліцейських у проходженні атестації та для повного всебічного і об'єктивного з'ясування відомостей, що можуть бути необхідними для такої атестації ГУНП в Одеській області було видано низку наказів: «Про організацію проведення атестування» від 29 січня 2016 року № 133, «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій» від 18 лютого 2016 року № 285, «Про внесення змін до наказу ГУНП від 18.02.2016 № 285» від 26.02.2016 № 360 та доручення ГУНП в Одеській області «Про реєстрацію поліцейських для проходження атестації» від 05 лютого 2016 року № 53.
Усі накази відповідача про вищенаведену атестацію не встановлюють будь-якого обов'язку для позивача або інших поліцейських, що працюють на таких самих посадах (поліцейських) або інших на проходження атестації.
Більш того, зазначив представник відповідача, з них вбачається, що зазначена атестація проходила в добровільному порядку з попередньою реєстрацією осіб, що бажають, приймати в ній участь.
Отже, позивач, попередньо зареєструвавшись через мережу Інтернет, пройшов атестацію у добровільному порядку.
Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, що проходить атестування.
Згідно атестаційного листа позивача за результатами тестування він отримав: 42/60 балів за тестування загальних навичок, 25/60 балів за професійне тестування.
Положеннями розділу IV Інструкції визначено, що приймаючи рішення стосовно працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції.
Згідно з протоколом атестаційної комісії № 13 ГУП в Одеській області від 29.02.2016 року ОП № 15.00004108.0025316, атестаційною комісією прийнято рішення про запрошення позивача на співбесіду.
Атестаційною комісією № 13 ГУНП в Одеській області, згідно з протоколом від 01.03.2016 року ОП № 15.00004216.0025326 під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.
Також відповідно до зазначеного протоколу членами атестаційної комісії № 13 особі, яка проходить атестування були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія № 13 прийняла рішення, що ОСОБА_1 , займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Тобто, зазначив представник відповідача, діюче законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених вищенаведеними критеріями, і приймати рішення керуючись виключно власним переконаннями щодо можливості проходження певної особи подальшої служби. І з норм діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піддані сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій.
Представник відповідача вважає, що законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п. 5 розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних атестаційних комісій або згідно положень ст. 55 Конституції України та ч. 1 ст. 6 КАС України безпосередньо до суду.
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 99 КАС України та враховуючи, що позивач 11.03.2016 року ознайомився в атестаційному листі із рішенням атестаційної комісії № 13 ГУНП про невідповідність займаній посаді, він повинен був на протязі місяця звернутися до суду щодо оскарження висновку атестаційної комісії № 13 ГУНП від 05.03.20165 року.
Враховуючи зазначене позовні вимоги щодо оскарження висновку атестаційної комісії № 13 ГУНП від 05.03.2016 року повинні бути залишені без розгляду.
Також, представник відповідача зазначив, що згідно з протоколом апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 ОП № 15.00004737.0025326 від 16.03.2016 року, скаргу ОСОБА_1 відхилено, виходячи з наступного: «не мотивований, не готовий до змін».
Щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Одеській області від 16.11.2016 року № 1513 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) то, Головне управління Національної поліції в Одеській області, забезпечуючи виконання рішення атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області та апеляційної атестаційної комісії від 16.03.2016 року про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність, видало наказ № 1513 о/с від 16.11.2016 року в частинні звільнення поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Одеській області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , при цьому відповідач приймаючи вказаний наказ (в частині позивача) діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений приписами чинного законодавства України.
Представник відповідача звернув увагу суду, що посада з якої було звільнено позивача та на якій він просить суд його поновити скорочена з 16.11.2016 року на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 № 788 дск та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 р. № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області».
У судове засідання 02.02.2017 року позивач та його представник не прибули. 02.02.2017 року позивачем через канцелярію Одеського окружного адміністративного суду подано клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Представники відповідачів до суду не прибули, про час та місце судового розгляду справи, в силу ч.11 ст.35 КАС України, повідомлені належним чином.
Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи наведене, у зв'язку із неприбуттям у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, а також за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.
Вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.
Суд встановив, що ОСОБА_1 з червня 2008 року безперервно проходив службу у військах та органах внутрішніх справ України. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України “Про Національну поліцію” - інспектор дорожньо-патрульної служби взводу з обслуговування стаціонарного посту № 3 роти дорожньо-патрульної служби Державної автомобільної інспекції при управлінні Державної автомобільної інспекції Головного управління МВС України в Одеській області (а.с. 120).
02.07.2015 року прийнятий Закон України “Про Національну поліцію”, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно з п.1 розділу ХІ “Прикінцеві та перехідні положення Закон України “Про Національну поліцію” набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI “Прикінцеві та перехідні положення” цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
Закон України “Про Національну поліцію” був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.
Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України “Про Національну поліцію” до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Пунктом 8 розділу ХІ Закону України “Про Національну поліцію” передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України “Про Національну поліцію” працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України “Про Національну поліцію” працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.
Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області за № 276 о/с від 19.11.2015 р., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України “Про Національну поліцію” ОСОБА_1 , призначений з 07 листопада 2016 року, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, інспектором роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання “старший сержант поліції”. Підставою слугував рапорт позивача від 07.11.2015 р. (а.с. 16).
Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України “Про Національну поліцію” було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.
23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 “Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України”.
26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 “Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України”.
На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 “Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області”, п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.
Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено атестаційну комісію № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_2 , головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поіції України; секретар комісії - Шанюк Єлизавета, інспектор батальону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члени комісії: Брик Віктор Вікторович, представник ОВ Телерадіокомпанія «РІО», Третьяков Ігор Сергійович, представник ГО «ВО Автомайдан» (а.с.115).
Відносно позивача, на підставі пп. 3 п. 5 наказу від 29.01.2016 р. № 133, 12.02.2016 р. складений атестаційний лист, який підписаний командиром взводу роти ДПС ГУНП в Одеській області майором поліції В.В. Левицьким.
Згідно з висновком прямого керівника - начальника УПД ГУНП в Одеській області підполковника поліції І.В. Іщенко, позивач “займаній посаді відповідає”.
У розділі ІІІ атестаційного листа “Результати тестування” зазначено “тестування на загальні навички 42/60, професійне тестування 25/60” (а.с.113).
Протоколом атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 року ЗП № 15.00004216.0025326 було призначено співбесіду позивачеві (а.с.111).
Згідно з протоколом від 05.03.2016 року ОП№ 15.00004443.0025326 на засіданні атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області членами комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ “Про очищення влади”, інформацію з відкритих джерел.
В протоколі також зазначено, що “членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія № 13 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №13 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”. За результатами голосування: за - 3, проти - 1 (а.с. 109).
Зазначені результати атестування занесені до розділу ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа та 11.03.2016 року з ними ознайомлено позивача, про що свідчить його підпис (а.с.113 зворотній бік).
Позивач не погодившись із рішенням (висновком), прийнятим 05.03.2016 р. атестаційною комісією № 13 щодо нього, подав скаргу на оскаржуване рішення (висновок) до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.
Згідно з протоколом апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 16.03.2016 р. ОП № 15.00004737.0025326 скаргу позивача відхилено, виходячи з наступного: «не мотивований, не готовий до змін» (а.с. 110).
16 листопада 2016 року наказом ГУНП в Одеській області № 1513 о/с, відповідно до Закону України “Про Національну поліцію” звільнено зі служби в поліції, з 16 листопада 2016 року, за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області.
Підставою звільнення слугував висновок атестації від 05.03.2016 року (а.с. 14, 108,).
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити в повному обсязі з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України “Про Національну поліцію” призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Згідно з ч.2 ст.58 Закону України “Про Національну поліцію” строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 19.11.2015 року було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України “Про Національну поліцію”, то позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.
Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.
Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України “Про Національну поліцію” атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України “Про Національну поліцію” не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.
Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України “Про Національну поліцію” взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.
Згідно з ч.2 ст.57 Закону України “Про Національну поліцію” атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І вказаної Інструкції.
З огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1 суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України “Про Національну поліцію”.
При цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.
Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що індивідуальних підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України “Про Національну поліцію”, для призначення атестації позивача також не було.
Також, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
Згідно з ч.5 ст.13 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ “Про міліцію”, Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII “Про державну податкову службу”, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.
Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України “Про Національну поліцію”, не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України “Про професійний розвиток працівників”.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України “Про професійний розвиток працівників” атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.
Позивача було призначено на займану посаду наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 19.11.2015 року з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 08.11.2016 року.
Також, суд встановив, що позивач зареєструвався у внутрішній мережі МВС для проходження тестування під загрозою неможливості проходження подальшої служби в поліції, як то передбачено в пп.3 п.1 Наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року.
Відповідно до п.1 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 “Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України” було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.
Щодо зазначеного у запереченнях представника ГУНП в Одеській області про те, що позивач пропустив строк звернення до суду з позовною вимогою про оскарження, прийнятого щодо нього атестаційною комісією № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області рішення від 05.03.2016 року, суд зазначає, що представник відповідача не звертався до суду з клопотанням про залишення зазначеної позовної вимоги без розгляду у визначеному приписами КАС України порядку.
Зазначене питання, відповідно до приписів КАС України, вирішувалось судом при відкритті провадження по справі.
При цьому судом встановлено, що позивач скористався наданим йому правом на оскарження рішення, прийнятого щодо нього атестаційною комісію № 13 ГУ НП в Одеській області 05.03.2016 р., оскільки він за результатами тестування набрав понад 60 балів, до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 (п. 5 розділу VІ Інструкції). Згідно з протоколом ОП№15.00004737.025326 від 16.03.2016 року скаргу позивача відхилено. Зазначений в протоколі апеляційної атестаційної комісії висновок занесений до розділу V«Висновок апеляційної атестаційної комісії» атестаційного листа ОСОБА_1 та підписаний головою і секретарем комісії, що визначено п. 14 розділу VІ Інструкції.
Згідно з п. 15 розділу VІ Інструкції, скаржник ознайомлюється з висновком апеляційної атестаційної комісії, зазначає дату та підпис. Якщо протягом 5 робочих днів скаржник не ознайомився без поважних причин, що підтверджуються документально, з висновком апеляційної атестаційної комісії, його результати оприлюднюються на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України або відповідного органу поліції.
З атестаційного листа позивача (а.с. 113 зворотній бік) судом встановлено, що ОСОБА_1 не ознайомлювався з висновком апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 16.03.2016 року, оскільки в розділі V «Висновок апеляційної атестаційної комісії» відсутні дата та підпис позивача про ознайомлення із вказаним висновком.
Окрім, зазначеного, представником відповідача надано до суду список працівників, які не ознайомлювались з результатами висновків апеляційної комісії, до якого включено позивача (а.с. 118). При цьому представником відповідача - ГУ НП в Одеській області не надано до суду жодних доказів щодо ознайомлення позивача з висновком апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 16.03.2016 р., а так само і доказів на підтвердження оприлюднення висновку апеляційної атестаційної комісії на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України або відповідного органу поліції.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 99 КАС України, для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
З огляду на вищевказане, позивач скористався визначеною законом можливістю досудового порядку вирішення спору та не пропустив строку звернення до суду з позовною вимогою про оскарження рішення атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оскільки до суду не надано доказів про його ознайомлення з рішенням прийнятим за результатами досудового вирішення спору.
Відповідно до висновків ЄСПЧ, викладених у рішеннях по справам "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010р., "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру" від 21.11.2011р., право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.
Тому при визначенні обсягу судового контролю за висновком атестаційної комісії суд має дослідити його обґрунтованість, оскільки об'єктивність та достовірність такого висновку є центральним питанням правового спору.
Положеннями Закону України “Про Національну поліцію” та в розділі ІV Інструкції визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.
Згідно з пунктом 11 розділу IV зазначеної Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.
Відповідно до п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Так, відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 42 бали за тестом на загальні здібності та навички.
Згідно з протоколом атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004443.0025326 від 05.03.2016 року членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України “Про очищення влади”, інформацію з відкритих джерел.
З огляду на зміст зазначених документів, які знаходяться в матеріалах справи, суд встановив, що вони не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, не місять будь-яких прихованих мотивів, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.
Так, у атестаційному листі позивача зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з червня 2008 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Під час несення служби здійснював нагляд по забезпеченню безпеки дорожнього руху, наданням допомоги учасникам дорожнього руху, здійснював супроводження. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішення службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань.
У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський (а.с. 113).
Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України “Про очищення влади”: за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частиною третьою та четвертою статті 1 Закону України “Про очищення влади” (а.с. 117).
У інформаційній довідці підписаній начальником УПД ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_3 та довідці від 09.02.2016 р. підписаній начальником УЗК ГУНП в Одеській області полковником поліції А.І. Ізбаш зазначено, що позивач за період служби, з червня 2008 року, до дисциплінарної відповідальності притягувався 1 раз. Заохочувався 1 раз. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні. Також ним здано всі заліки із службової підготовки за 2014-2015 начальний рік на відмінно та добре (а.с.119-120).
В протоколі атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004443.0025326 від 05.03.2016 року зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 3, проти - 1.
Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.
Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
Згідно з п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення “займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність” з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.
Однак, дослідивши протокол засідання атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року щодо атестації позивача, суд вважає, що в ньому відсутні правові обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу, під час проведення співбесіди, а так само його відповіді на поставлені запитання, та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.
Відсутність в протоколі атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.
Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.
Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Разом з тим, відповідачами, на яких покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1 , що передбачені частиною другою статті 57 Закону України “Про Національну поліцію”, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Тобто, з урахуванням зазначеного, оскільки суд встановив, що відповідачем атестаційною комісією № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області при розгляді справи позивача 05.03.2016 року (під час проходження атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3 та ч.1 ст.7 Закону України “Про Національну поліцію”, а тому належить до скасування.
Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства, у зв'язку з чим рішення (висновок) атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що міститься в протоколі засідання комісії ОП № 15.00004443.0025326 від 05.03.2016 року, є протиправним та необґрунтованим і підлягає скасуванню.
Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
При цьому, оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1 , слід скасувати, то наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року № 1513 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення атестаційної комісії, також належить до скасування.
Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ “Про міліцію”, Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII “Про державну податкову службу”, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).
Тобто, оскільки нормами Закону України “Про Національну поліцію” не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно з ч.ч. 1,4 ст. 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день,то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.
Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.93 № 110, зазначено, що днем звільнення вважається останній робочий день.
Як встановлено судом з наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 листопада 2016 року №1513 старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області, звільнено зі служби в поліції з 16 листопада 2016 року.
Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17 листопада 2016 року, оскільки згідно наказу про звільнення 16 листопада 2016 року було останнім робочим днем позивача.
Щодо інформації зазначеної представником відповідача у наданих до суду письмових запереченнях (а.с.107), а саме, те що посада з якої було звільнено позивача та на якій він просить суд його поновити скорочена з 16.11.2016 року на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 № 788 дск та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 р. № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області».
Суд вважає за необхідне зазначити, що положеннями Закону України “Про Національну поліцію” визначено порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації (ст. 68).
Однак до суду відповідачем не надано жодного належного доказу, щодо скорочення посади поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Одеській області та щодо дотримання ГУНП в Одеські області процедури передбаченої ст.68 Закону України “Про Національну поліцію” в разі скорочення посади яку займав позивач.
Також суд зазначає, що позивач згідно наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року № 1513 о/с був звільнений за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону (через службову невідповідність), а не у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України “Про Національну поліцію”, поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.
Пунктами 3,4 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.16 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за № 669/28799, визначено, що грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання.
До складу грошового забезпечення входять:
1) посадовий оклад;
2) оклад за спеціальним званням;
3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер);
4) премії;
5) одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення виплачується поліцейським, які призначені на штатні посади в Національній поліції, та курсантам ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання.
У Порядку та умовах виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання не визначено правил розрахунку середнього грошового забезпечення.
Згідно з ч.1 ст.27 Закону України “Про оплату праці” середній заробіток працівника визначається за правилами, закріпленими у порядку.
Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.
У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).
Суд встановив, що згідно з довідкою про доходи, виданою Головним управління Національної поліції в Одеській області 04.01.2017 року за № 17, грошове забезпечення ОСОБА_1 за останні два календарні місяці перед звільненням, а саме: за вересень та жовтень 2016 року склало відповідно 4164,00 гривень та 4164,00 гривень (а.с. 121).
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 “Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік” кількість робочих днів у вересні 2016 року становила 22 дні та у жовтні 2016 року становила 20 днів. Таким чином, згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньоденне грошове забезпечення позивача складає ((4164,0+4164,0) : (22+20)) 198 гривень 29 копійок.
Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 “Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік” кількість робочих днів у листопаді 2016 року становила 22 дні (з дня звільнення позивача: 17.11.2016 року по 30.11.2016 року) 10 робочих днів, у грудні 2016 року становила - 22 дні.
Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 “Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік” кількість робочих днів у січні 2017 року склала - 20 днів.
Тобто, у період з 17.11.2016 року по 03.02.2017 року загальна кількість робочих днів складає - 55 днів.
Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.11.2016 року по 03.02.2017 року у розмірі (55 дн. х 198,29грн.) 10905 гривень 95 копійок.
Під час розгляду справи відповідачі не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.
Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Відповідно до ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Згідно з ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Враховуючи вище викладене, за результатами з'ясування обставин у справі та їх правової оцінки, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 35, 69-72, 86, 94, 128, 158-163, 167,186, 254 КАС України суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Скасувати рішення суб'єкта владних повноважень - висновок атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 р., що зазначений в розділі ІV атестаційного листа щодо інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ..
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1513 о/с від 16.11.2016 р., в частині звільнення зі служби у поліції поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1
Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на службі в поліції, з 17.11.2016 року на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області.
Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , середньє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.11.2016 року по 03.02.2017 року, у розмірі 10905 (десять тисяч дев'ятсот п'ять) гривень 95 копійок, з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.
Судові витрати розподілити відповідно до ст. 94 КАС України.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Суддя С.М. Корой