Справа № 11-183 2009 року Головуючий суду 1-й інстанції: Довжук А.І.
Категорія: ч. 3 ст. 289 КК України Доповідач: Івченко О.М.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
у складі:
головуючої - Маркової Т.О.
суддів - Івченко О.М. , Фаріонової О.М.
при секретарі - Ішутко В.М.
за участю прокурора - Данчука В.М.
потерпілого - ОСОБА_1
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4
захисників - ОСОБА_5, ОСОБА_6
31 березня 2009 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Миколаєві кримінальну справу за апеляціями прокурора, що приймав участь у розгляді справи, та засудженого ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2008 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Огоньки Ленінського району Республіки Крим, громадянин України, раніше судимий:
- 22.02.2007 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
засуджений:
- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1\2 частини належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією 1\2 частини належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 22.02.2007 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією 1\2 частини належного йому майна.
Постановлено стягнути у солідарному порядку з ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 на користь потерпілих:
- ОСОБА_1 в рахунок відшкодування майнової шкоди 44352 грн. та моральної шкоди - 4000 грн.;
- ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди 36605 грн. та моральної шкоди - 5000 грн.
Згідно вироку, 19.02.2007 року близько 3 годині ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки, на автомобілі БМВ-320 під керуванням ОСОБА_2 приїхали до складу фермера ОСОБА_7, розташованому по АДРЕСА_1. За попередньою домовленістю ОСОБА_8 зі свого складу, розташованого поблизу, взяв лом, яким разом з ОСОБА_3 зламали вентиляційну решітку та проникли до складу ОСОБА_7, після чого зірвали з середини навісний замок і відкрили ворота цього складу.
В цей час ОСОБА_2 привіз з дому автомобільний причеп, на який він разом з ОСОБА_3 завантажили належне фермерському господарству ОСОБА_7 майно: деталі автомобілів, зварювальні апарати з кабелями, ящик з інструментами, електричне приладдя, вироби з алюмінію та рулон автомобільної шумоізоляції, чим завдали потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 36605 грн.
Крім цього, на початку вересня 2007 року ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 домовилися про незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_1
З цією метою 06.09.2007 року близько о 22 годині ОСОБА_2 на власному автомобілі привіз ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на залізно-дорожній вокзал м. Миколаєва. В силу попередньої між ними домовленості ОСОБА_2 направився до автошляху, який веде в м. Баштанка, по якому повинні були їхати ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на викраденому автомобілі, з метою попередити їх про появу працівників ДАІ.
Здійснюючи злочинний намір, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на привокзальній площі підійшли до ОСОБА_1, який знаходився в автомобілі-таксі «Деу-Ланос» д\н НОМЕР_1 та попросили відвезти їх в с. М-Погорєлово, по приїзду в яке, близько 00 годин 45 хвилин, ОСОБА_3 навів на ОСОБА_1 належний ОСОБА_4 пневматичний пістолет, та погрожуючи його застосуванням, разом із ОСОБА_4 запропонували потерпілому залишити автомобіль. Сприймаючи погрозу для свого життя реально, потерпілий залишив автомобіль, в якому знаходились акустична система «Піонер» та газова установка, а також документи на ім'я ОСОБА_1, стартовий пакет «Лайф», сім-картка «Супер-Джинс», спортивна куртка, 4 картки поповнення рахунку по 100 грн., 2 радіостанції з антенами, маячок «Таксі» та гроші у сумі 200 грн., якими вказані особи заволоділи, завдавши потерпілому ОСОБА_1 велику матеріальну шкоду на загальну суму 51790 грн.
Вчинивши розбійний напад з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заволоділи мобільним телефоном «Нокіа-3250» вартістю 1800 грн.
Після цього ОСОБА_3 сів за кермо та разом з ОСОБА_4 поїхали до м. Баштанка, де їх чекав ОСОБА_2
У гаражі ОСОБА_2 вони сховали викрадений автомобіль. Наступними днями ОСОБА_2 і ОСОБА_3 розібрали викрадений автомобіль на запчастини для подальшої реалізації, однак не реалізували, оскільки були затримані працівниками міліції.
В апеляції прокурор , який приймав участь у розгляді справи, просить вирок суду відносно ОСОБА_3 скасувати та постановити новий вирок. Призначити покарання ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 289 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.
Апелянт зазначив, що суд при призначенні ОСОБА_3 остаточного покарання не застосував ст. 71 КК України, а також не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке санкцією ч.3 ст. 289 КК України передбачене як обов'язкове.
Крім того вважає, що мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. 334 КПК України.
В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати та направити справу на додаткове розслідування по причинам неповноти та неправильності досудового та судового слідства. Обґрунтовує тим, що обвинувачення ґрунтується на суперечливих доказах, порушено право на захист через відмову суду у виклику свідка відповідно до заявленого клопотання в суді. Стверджує про відсутність між ним, ОСОБА_2, ОСОБА_4 попередньої змови про вчинення злочинів.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який не підтримав апеляцію у відношенні засудженого ОСОБА_3; засудженого ОСОБА_3, який уточнив свої вимоги і просив суд пом'якшити покарання, виключивши з обвинувачення за ч. 3 ст. 289, ч.2 ст. 187 КК України кваліфікуючу ознаку - попередню змову групою осіб; думку потерпілого Шпака М.А. про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора в частині призначення покарання ОСОБА_3 та апеляція засудженого ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в цій частині - скасуванню з постановленням нового вироку, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 289, ч.2 ст. 187 КК України, при наведених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими судом доказами і кваліфіковані правильно.
Твердження засудженого ОСОБА_3 про відсутність попередньої змови при вчиненні злочинів позбавлені підстав та спростовуються дослідженими судом доказами.
З показань потерпілого ОСОБА_1 вбачається, що в нічний час на привокзальній площі він перебував в автомобілі-таксі «Деу-Ланос». До нього підійшли ОСОБА_4 і ОСОБА_3 та запропонували відвезти їх в с. М-Погорєлово, по приїзду в яке ОСОБА_3 навів на Шпака М.А. пневматичний пістолет, та погрожуючи його застосуванням, разом із ОСОБА_4 запропонували залишити автомобіль. Сприймаючи погрозу для свого життя реально, він залишив автомобіль, якими вказані особи незаконно заволоділи.
Ці показання потерпілого ОСОБА_1 підтвердив в судовому засіданні засуджений ОСОБА_4, який пояснив, що він разом з ОСОБА_2 й ОСОБА_3 заздалегідь домовилися про незаконне заволодіння автомобілем, на який вказав ОСОБА_2, а потім, розподіливши ролі, ОСОБА_2 спостерігав за обстановкою на автошляху, а ОСОБА_4 та ОСОБА_3 з застосуванням пневматичного пістолету заволоділи автомобілем та майном потерпілого ОСОБА_1 За участь у вчиненому злочині ОСОБА_3 передав ОСОБА_4 2000 грн.
Таким чином, з досліджених судом доказів вбачається, що ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 заздалегідь домовились про вчинення злочину та діяли узгоджено, розподіливши між собою ролі, а в подальшому спільно розпорядились викраденим на власний розсуд. Зазначене спростовує наведені в апеляції доводи засудженого ОСОБА_3 про недоведеність попередньої змови на вчинення злочину.
Позбавлені підстав й доводи засудженого ОСОБА_3 про наявність у справі суперечливих доказів, оскільки суд повно дослідив докази по справі, навів їх у вироку та надав їм належну оцінку.
Не є обгрунтованими доводи засудженого про порушення його прав на захист через відмову у допиті як свідка ОСОБА_9 З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 не була очевидцем злочину, та з урахуванням тієї обставини, що цей свідок протягом розгляду справи була присутня у залі судового засідання, про що було зазначено в протоколі судового засідання, суд правильно відмовив в задоволенні клопотання ОСОБА_3
Є безпідставними посилання прокурора на неправильність призначення ОСОБА_3 додаткового покарання за ч. 3 ст. 289 КК України, яке судом вірно призначено без конфіскації майна, оскільки за санкцією зазначеної статті воно не є обовязковим.
Проте суд необґрунтовано врахував як обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_3 раніше судимий за ч.2 ст. 289 КК України, за даним вироком він засуджений за вчинення аналогічного злочину за ознакою повторності, а тому суд при призначенні покарання не може урахувати рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання. Тому з вироку суду першої інстанції підлягає виключенню посилання суду на цю обставину .
Однак виключення даної обтяжуючої покарання обставини не є підставою для пом'якшення ОСОБА_3 покарання, як просить апелянт.
Покарання ОСОБА_3 суд призначив відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкцій статей, за якими він визнаний винним, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів та негативних даних про особу винного і тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі у визначених судом розмірах є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів
Таким чином, посилання прокурора на необхідність призначення ОСОБА_3 більш суворого покарання є безпідставні.
Крім цього, суд не обґрунтовано вказав у вироку на судимість ОСОБА_3 за вироком Ленінського районного суду АР Крим від 03.03.2003 року, яка згідно вимогам ст. 89 КК України погашена, а також на наявність в діях ОСОБА_3 кваліфікуючої ознаки - повторність за ст. 185 ч.3 КК України, оскільки попередня судимість погашена. Тому з вироку суду підлягають виключенню посилання суду на зазначені обставини.
Разом з тим, суд, пославшись в мотивувальній частині вироку на вчинення ОСОБА_3 злочину в період іспитового строку, при призначенні остаточного покарання не застосував вимоги ст. 71 КК України, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку на підставі ст. 378 КПК України.
Доводи прокурора щодо неправильності викладення мотивувальної частини вироку позбавлені підстав, оскільки судом не порушені вимоги ст. 334 КПК України.
З огляду на наведене, апеляція прокурора у відношенні засудженого ОСОБА_3 та апеляція засудженого ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 365,366,378 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляцію прокурора у відношенні засудженого ОСОБА_3 та апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2008 року відносно ОСОБА_3 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_3 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України за даним вироком та за ч.2 ст. 289 КК України за вироком Баштанського районного суду м. Миколаєва від 22.02.2007 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням на нього обов'язків, передбачених п.3,4 ст. 76 КК України.
За ч.2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі, з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна;
За ч. 3 ст. 289 КК України - 8 років позбавлення волі, без конфіскації майна
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю цих злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією 1\2 частини належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 22.02.2007 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією 1\2 частини належного йому майна.
Виключити з вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2008 року посилання суду на судимість ОСОБА_3 за вироком Ленінського районного суду АР Крим від 03.03.2003 року, яка відповідно до вимог ст. 89 КК України погашена, кваліфікуючу ознаку повторність за ч. 3 ст. 185 КК України, а також на рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_3
В решті вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2008 року суду відносно ОСОБА_3 залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України через апеляційний суд Миколаївської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_3- з моменту вручення копії вироку.
Головуюча
Судді