1[1]
07 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , -
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до ст.89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання 3 роки позбавлення волі. У пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Запобіжні заходи ОСОБА_11 у виді тримання під вартою та ОСОБА_14 у виді особистого зобов'язання до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_14 у 2013 році у невстановлений слідством час, місці та особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який незаконно доставив та почав зберігати за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_4 .
17.09.2013 року близько 19:20 год. ОСОБА_14 , знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , на 7 поверсі, збув за 160 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою ( в перерахунку на суху речовину) 0,15 г., який містився в пластмасовому одноразовому ін'єкційному шприці ємкістю 4 мл, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_16 , який брав участь у оперативній закупці наркотичних засобів.
Крім того, 17.09.2013 року близько 21:30 год. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено два медичних шприци об'ємом 20 мл та 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою ( в перерахунку на суху речовину) 0,332 г та 0,045 г, загальною масою 0,377 г, який ОСОБА_14 зберігав з метою подальшого збуту.
Тобто, ОСОБА_14 визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
ОСОБА_11 01.10.2013 року близько 12:30 год. у селі Безп'ятне Васильківського району Київської області у невстановленому місці, у невстановленої особи незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який незаконно зберігав його в автомобілі ВАЗ 21099, д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався за дорученням, після чого незаконно перевіз вказаний наркотичний засіб до м. Києва без мети збуту.
Того ж дня, 01.10.2013 року близько 17:30 год. під час проведення санкціонованого обшуку автомобіля ВАЗ 21099 д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_11 , та який знаходився на прибудинковій території за адресою: м. Київ, вул. Жукова, 51 у передніх дверцятах з лівої сторони вищевказаного автомобіля виявлено та вилучено презерватив та поліетиленову пляшку об'ємом 500 мл, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований массою ( в перерахунку на суху речовину) 3,159 г та 0,043 г, загальною масою 3,202 г., що є великим розміром, які ОСОБА_11 придбав, зберігав та перевозив без мети збуту.
Тобто, ОСОБА_11 визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого у великих розмірах.
У пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_12 порушує питання про скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року в частині: виключення з обвинувачення ОСОБА_14 кваліфікуючої ознаки вчинення ним 17.09.2013 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за попередньою змовою із ОСОБА_11 ; призначення ОСОБА_14 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України; виправдання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України за вчинення спільних злочинних дій з ОСОБА_14 за епізодом 17.09.2013 року та ухвалення нового вироку, яким: визнати ОСОБА_14 винним за ч. 2 ст. 307 КК України у вчиненні 17.09.2013 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, загальною масою 0,377 г, а також незаконному збуті 17.09.2013 року ОСОБА_16 за попередньою змовою групою осіб - із ОСОБА_11 особливо небезпеченого наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 0,15 г, та призначити ОСОБА_14 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна; ОСОБА_11 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України у вчиненні 17.09.2013 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, загальною масою 0,377 г, а також незаконному збуті 17.09.2013 року ОСОБА_16 за попередньою змовою групою осіб - із ОСОБА_14 та призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, запобіжний захід - тримання під вартою - залишити без змін.
Під час апеляційного провадження просить повторно дослідити докази: протоколи з додатками про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номера мобільного зв'язку, що належить ОСОБА_14 , і протокол огляду предметів - розсекречених носіїв інформації, зокрема, розмов, про які зазначено в апеляційній скарзі, допитати обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд необгрунтовано визнав спільні дії ОСОБА_14 і ОСОБА_11 щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, загальною масою 0,377 г, а також незаконному збуті 17.09.2013 року ОСОБА_16 за попередньою змовою групою осіб недоведеними, що потягло за собою виключення із обвинувачення засудженого ОСОБА_14 кваліфікуючої ознаки “вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб” і призначив йому покарання нижче від найнижчої межі, та необгрунтовано виправдано судом ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України за цим же епізодом.
Апелянт уважає, що суд не дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_17 про спільну злочинну діяльність ОСОБА_18 і ОСОБА_11 щодо збуту наркотичних засобів та даним протоколів за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номера мобільного зв'язку, який належить ОСОБА_14 ; протоколу огляду предметів - розсекречених носіїв інформації, зокрема розмовам, які підтверджують фактичні дані щодо придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_14 і ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою.
Крім того, прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_14 застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 69 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 порушує питання про скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року у зв'язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_14 , мотивуючи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; допущені істотні порушення кримінально процесуального закону; докази на підтвердження вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - неналежні і не допустимі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_19 , не оспорюючи кваліфікацію своїх дій та доведеність винності, просить пом'якшити призначене судом покарання, врахувавши, що має на утриманні неповнолітню дитину, хвору матір; щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, зробив для себе належні висновки, раніше не судимий, характеризується позитивно, та призначити йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника ОСОБА_20 в інтересах ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_14 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.
Так, винність ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом, повністю підтверджується сукупністю доказів: дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с. 111-112); дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, в якому відображено обставини здійснення контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_14 особою, яка взяла псевдонім ОСОБА_22 (т.2 а.с.139-140); дані акту огляду та вручення грошових коштів особі, яка здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_14 , копії банківських банкнот, що використовувалися під час закупки, акт огляду особи, яка здійснила закупку наркотичного засобу, та вилучення у нього наркотичних засобів ( т.1 а.с. 72,74); дані висновоку експерта № 2195, згідно якого у медичному шприці, вилученому після оперативної закупки, виявлено рідину, яка містить опій ацетильований, масою 0,15 г. (т.1 а.с. 82-84); дані постанови про визнання речових доказів ( т.1 а.с.87); дані протоколу обшуку від 17.09.2013 року про те, що за місцем проживання ОСОБА_14 , виявлено грошові кошти в сумі 855 грн., серед яких були банкноти, які використовувалися під час проведення оперативної закупки, а також медичні шприці з речовиною коричневого кольору (т.1 а.с. 93-97); дані висновоку експерта № 2159х про те, що згідно якого, у медичних шприцах вилучених при обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 виявлено наркотичний засіб опій ацетильований загальною масою 0, 377г. ( т.1 а.с. 112-117); дані постанови про визнання речовим доказом (т.1 а.с. 120); дані протоколу огляду предметів, телефону, вилученого у ОСОБА_14 під час обшуку, в якому виявлено номери телефонів, які належать ОСОБА_23 та іншим, який визнаний речовим доказом і переданий на зберігання ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 122-125, 126), якібезпосередньо дослідженими судом під час судового розгляду і яким суд дав належну оцінку у сукупності, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_14 засуджено незаконно за злочин, який він не вчиняв, є необґрунтованими.
Винність ОСОБА_23 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом, повністю підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо дослідженими судом під час судового розгляду і яким суд дав належну оцінку у сукупності, зокрема даними протоколу обшуку від 01.10.2013 року, про те, що в автомобілі ОСОБА_11 виявлено презерватив з рідиною коричневого кольору, пластмасову пляшку з залишками рідини, медичний шприц, мобільний телефон «Нокіа», аркуш паперу з комбінацією цифр (т.1 а.с. 248); дані висновку експерта № 2264х, про те, що в наданих на дослідження рідинах, вилучених в ході обшуку автомобіля ОСОБА_23 , виявлено опій ацетильований, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 3,202 г (т.2 а.с. 7-13).
Також, суд першої інстанції дав оцінку показанням свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , визнав їх достатніми, допустимими та послідовними; такими, що узгоджуються в сукупності з іншими доказами та свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_14 злочинів за встановлених судом обставин.
З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збуті, ОСОБА_11 - за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуду, вчинене у великих розмірах.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд вказав, що органом досудового розслідування ОСОБА_11 пред'явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене у великих розмірах, та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту, а також незаконному збуті, особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_14 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, за попередньою змовою групою осіб, але судом першої інстанції виключено з обвинувачення ОСОБА_14 , посилання на обставини виконання ним та ОСОБА_11 спільних злочинних дій пов'язаних з незаконним придбанням та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Перевіркою зазначеного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких ОСОБА_11 пред'явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема дані протоколу огляду предметів, згідно якого, встановлено з'єднання мобільного номера який належить ОСОБА_14 , з мобільними номерами які належать ОСОБА_11 , та що мобільний термінал ОСОБА_14 знаходився в районі базових станцій розташованих у Васильківському та Білоцерківському районах Київської області та за місцем його проживання ( т.1 а.с. 209-224); дані протоколу огляду предметів, зокрема аркушу паперу і мобільного телефону ОСОБА_11 , які визнані речовими доказами (т.2 а.с. 46-48,49); протокол тимчасового доступу до речей і документів - трафіку з'єднань мобільного номера ОСОБА_11 (т.2 а.с.59-60, 63-66); дані протоколу огляду предметів, в якому відображено зафіксовані з'єднання з мобільного номера, який належить ОСОБА_11 ; дані протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до якого інформація про розмови ОСОБА_14 зафіксована на ДВД диск з додатком стенограм розмов та сам ДВД диск ( т.2 а.с. 114, 115-123, 124); дані протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до якого інформація про розмови ОСОБА_14 зафіксована на лазерний диск з додатком стенограм розмов та сам лазерний диск ( т.2 а.с. 125, 126-137, 138); дані протоколу огляду предметів, - розсекречених носіїв інформації, а саме диску, відповідно до якого ОСОБА_14 і ОСОБА_23 ведуть розмови (т. 2 а.с. 141-251), - обґрунтовано визнав їх неналежними, недопустимим та дійшов правильного висновку про недоведеність винності ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдав його за цією статтею, навівши у вироку підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення у зв'язку з чим обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України посилання на вчинення ним та ОСОБА_11 в період з травня 2013 по 17 вересня 2013 року спільних злочинних дій, пов'язаних з незаконним придбанням у Васильківському районі опію, та збуті його невстановленим особам.
Так, із записів розмов ОСОБА_14 та ОСОБА_23 не можливо встановити обставини, способи придбання та збуту наркотичних засобів, їх розмір та кількість, що є обов'язковим при кваліфікації ч. 2 ст. 307 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Призначаючи покарання як ОСОБА_14 так і ОСОБА_21 суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, наближеного до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 309 КК України, та обвинуваченому ОСОБА_14 - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.
Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, як особі обвинуваченого ОСОБА_14 так і особі ОСОБА_11 , та буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 у цій частині необґрунтовані.
Крім цього, захисник ОСОБА_20 в інтересах ОСОБА_11 заявив клопотання про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», яке, на думку колегії суддів, задоволенню не підлягає, оскільки ОСОБА_11 не є суб'єктом Закону України «Про амністію у 2014 році» з наведених захисником підстав.
При перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України, що унеможливлювали б прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, не встановлено.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_11 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_11 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку одного дню позбавлення волі відповідає два дні попереднього ув'язнення з 22.05.2015 по день набрання вироком законної сили, звільнивши його з-під варти у залі суду негайно по відбуттю строку покарання.
Клопотання захисника ОСОБА_20 в інтересах ОСОБА_11 про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який під вартою, - з моменту отримання копії рішення.
Судді:
_______________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 11-кп/796/1308/2016 Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_26
Доповідач: ОСОБА_1