10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua
Головуючий у 1-й інстанції: Шимонович Р.М.
Суддя-доповідач:Капустинський М.М.
іменем України
"20" грудня 2016 р. Справа № 806/196/16
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Капустинського М.М.
суддів: Мацького Є.М.
Шидловського В.Б.,
за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,
сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі апеляційні скарги ОСОБА_3, Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "08" вересня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії ,
У лютому 2016 р. ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнень (а.с.106-108) про визнання протиправним та скасування наказу начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області № 308 о/с від 05.11.2015р. в частині звільнення його з займаної посади; поновлення його на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області; зобов'язання управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області виплатити йому грошове забезпечення за встановленими нормами за весь період вимушеного прогулу; визнання його прийнятим на службу в органи національної поліції з 07.11.2015р. та зобов'язання Головне управління Національної поліції в Житомирській області зарахувати період його роботи в поліції з 07.11.2015р. по 02.12.2015р. у вислугу років; зобов'язання Головне управління Національної поліції в Житомирській області виплатити йому грошове забезпечення за період роботи на посаді поліцейського з 07.11.2015р. по 02.12.2015р..
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 08.09.2016р. адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області №308 о/с від 05.11.2015р.. Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області з 05.11.2015р.. Стягнуто з управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015р. по 08.09.2016р. в сумі 87676,83 грн.. Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області з 05.11.2015 та стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду першої інстанції від 08.09.2016р. скасувати, та визнати протиправним та скасувати наказ начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області № 308 о/с від 05.11.2015р. в частині звільнення його з займаної посади; поновити його на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області; зобов'язати управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області виплатити йому грошове забезпечення за встановленими нормами за весь період вимушеного прогулу; визнати його прийнятим на службу в органи національної поліції з 07.11.2015р. та зобов'язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області зарахувати період його роботи в поліції з 07.11.2015р. по 02.12.2015р. у вислугу років; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області виплатити йому грошове забезпечення за період роботи на посаді поліцейського з 07.11.2015р. по 02.12.2015р.. Зазначає, що порядок та процедура щодо прийняття на службу в органи внутрішніх справ визначена Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, про зарахування на службу в органи внутрішніх справ начальником відповідного органу видається наказ, з таким наказом під розпис має бути ознайомлений співробітник, щодо ОСОБА_3 наказ про прийняття його до поліції виданий не був, але він фактично був допущений і з 07 листопада 2015 р. по 02 грудня 2015 р. виконував обов'язки поліцейського Новоград-Волинського відділу поліції.
В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Житомирській області просить скасувати постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 08.09.2016р. та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено. Зазначає, що відповідно до роз'яснення Верховного Суду України від 23.03.1998р. №1-4/83 порядок проходження служби рядового і начальницького складу органів Міністерства внутрішніх справ України регулюється не Кодексом законів про працю України, а законодавством про ці органи, в тому числі Законом України "Про міліцію", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. У виняткових випадках (при скорочення штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) атестація при звільненні з органів внутрішніх справ України має бути проведена і має проводитись незалежно від дати проведення останньої атестації. Вказує, що стосовно позивача не могло бути встановлено обмежень, які б перешкоджали УМВС України в Житомирській області (при дотриманні встановленої законодавством процедури) приймати рішення про його звільнення через скорочення штатів.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивач з 01.09.2005р. перебував на службі в органах внутрішніх справ України.
Наказом УМВС України в Житомирській області №308 о/с від 05.11.2015 ОСОБА_3 звільнено у запас Збройних сил з посади начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з 06.11.2015 (а.с.7).
Вважаючи, що звільнення відбулось з порушенням його прав, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
02.07.2015 р. прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, який набрав чинності 07.11.2015 р. та визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Відповідно до пункту 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02.07.2015р. №580-VIІI "Про Національну поліцію", цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017р..
Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02.07.2015р. №580-VIІI "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIІI) передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Із наведеного слідує, що з моменту опублікування Закону України від 02.07.2015р. №580-VIІI "Про Національну поліцію", тобто з 06.08.2016р., позивач попереджений про можливе вивільнення із органів внутрішніх справ, а тому доводи позивача про те, що він не був повідомлений відповідачем про можливе вивільнення- безпідставні.
У відповідності до пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до пункту 12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.
Разом з тим, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення із неї, права і обов'язки таких осіб станом на день видання спірного наказу були врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України від 20.12.1990 р. №565-ХІІ "Про міліцію" (далі - Закон №565-ХІІ), відповідно до якого порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. №114 (ст.18 Закону №565-ХІІ ).
Згідно з пунктом 8 Положення №114, дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема: у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.
Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі (пп. "г" 64 Положення №114 ).
Враховуючи те, що на час розгляду даної адміністративної справи Закон України від 20.12.1990 р. №565-ХІІ "Про міліцію" втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015р. №580-VIІI "Про Національну поліцію", відповідно до якого Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом (ст.1 Закону України "Про Національну поліцію").
Пунктами 9, 10, 11 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI, передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Отже, Законом №580-VIІI передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою шляхом видання наказу керівником відповідного органу поліції про призначення на відповідну посаду в органах поліції або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив, що управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області має дотримуватись процедури звільнення, що встановлена Положенням №114, яке не втратило сили та є спеціальним нормативним документом, що регулює спірні правовідносини. Зокрема, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено пунктом 47 Положення №114 та пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 №181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі.
Порядок проходження служби особами начальницького складу органів внутрішніх справ було визначено Положенням про проходження служби, пунктом 47 якого встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.
Згідно пункту 48 Положення про проходження служби, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.
Аналогічне правило містить і підпункт 1.4 пункту 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України (далі-Інструкція), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.03.2005 р. №181 на виконання пунктів 47, 48 Положення про проходження служби, відповідно до вказаного пункту Інструкції атестування осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться: на кожній із займаних посад - через 4 роки; при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках (зокрема при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) незалежно від цього строку. Вказана Інструкція була чинною на момент винесення спірного наказу про звільнення позивача.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку з приводу того, що у виняткових випадках (при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) атестація при звільненні з органів внутрішніх справ України має бути проведена і має проводитись незалежно від дати проведення останньої атестації.
Відповідачем належним чином не з'ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби, оскільки зі змісту атестаційного листа не вбачається жодних застережень та зауважень щодо проходження служби позивачем за період з квітня 2014 року по жовтень 2015 року, разом з тим, за результатами атестування позивач визнаний таким, що не відповідає займаній посаді. При цьому, відповідачем жодної посади для подальшого проходження служби ОСОБА_3 не було запропоновано, до іншого підрозділу в ОВС позивач не був переведений.
Реалізація виявлення бажання, про яке йдеться у пункту 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", повинно гарантуватись відповідним правовим полем та об'єктивними реаліями. Тобто, виявлення бажання можливе лише за умови визначеного законодавством порядку щодо переведення та створення державного органу, в який особа має намір переводитись.
Так, підпункт "з" пункту 64 Положення №114 викладено у новій редакції у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, застосування якої давало правові механізми переведення позивача в Національну поліцію.
Нова редакція згаданого підпункту набрала чинності 07.11.2015р., з моменту опублікування. Відтак, звільнення позивача 05.11.2015р. є передчасним, оскільки на час звільнення не було правового порядку, який би дозволяв позивачу реалізувати своє право щодо переведення у відповідності до вимог наведених пунктів розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію".
Наведене дозволяє суду дійти висновку, що звільнення позивача є передчасним та, як наслідок, таким, що порушило його право на працю в частині гарантій на можливість зайняття певних посад та проходження служби в Національній поліції працівникам органів внутрішніх справ, які ліквідовуються, в порядку визначеному розділом ХІ Закону України "Про Національну поліцію".
Позивач має переважне право на залишення на роботі (подальшого використання на службі згідно Положення) при скороченні штату, оскільки він відповідно до посвідчення від 06.11.2015р. серії МВ №036488, має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій (а.с.9).
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" учасникам бойових дій надаються пільги, зокрема, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.
Однак, відповідачами не подано доказів на підтвердження того, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_3 за п. 64 "г" Положення було враховане вказане право позивача, в порівнянні з іншими працівниками, які були звільненні на підставі пункту 64 "з" згаданого Положення в зв'язку з переведенням на службу в Національну поліцію.
Пунктом 24 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ встановлено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходив з наступного.
Середній заробіток працівника, згідно зі частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100, відповідно до п.5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
За весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача - управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області 87676,83 грн. середнього заробітку, виходячи з наступного.
Відповідно до довідки відповідача, заробітна плата ОСОБА_3 за вересень 2015 року становила 11261,60 грн., за жовтень 2015 року - 6606,30 грн.. Обраховуючи розмір середньоденного грошового забезпечення, суд виходив із наступного розрахунку: 17867,90 грн. (грошове забезпечення за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні)/43 дня (фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні) = 415,53 грн., а весь час вимушеного прогулу з 06.11.2015р. по 08.09.2016р. становить 211 робочий день.
Крім того, відповідно до ст.47 Закону №580-VIII, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу. Призначення на посади курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, здійснюють керівники таких закладів.
Статтею 48 Закону №580-VIII встановлено порядок призначення на посади поліцейських.
За змістом частини другої статті 56 Закону №580-VIII, службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
Судом вірно зазначено, що оскільки позивач не був переведений відповідним наказом у новостворений орган, тому реалізувати своє право на службу в органах національної поліції позивач може шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правильність прийнятого рішення, яке постановлене із дотриманням судом норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційні скарги ОСОБА_3, Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "08" вересня 2016 р. без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя М.М. Капустинський
судді: Є.М. Мацький
В.Б. Шидловський
Повний текст cудового рішення виготовлено "20" грудня 2016 р.
Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1
3,4,5- відповідачу/відповідачам:
Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області Старий бульвар, 5/37,м.Житомир,10008
6 - представнику позивача - ОСОБА_4, АДРЕСА_2 - ,