21 грудня 2016 року Справа № 876/8396/16
Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Коваля Р.Й.,
суддів Гуляка В.В.,
ОСОБА_1,
з участю секретаря судового засідання Федчук М.Р.,
позивача ОСОБА_2,
представника позивача ОСОБА_3,
представника відповідача ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року в адміністративній справі № 813/3057/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним і скасування рішення,
У вересні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив визнати протиправними і скасувати:
- рішення Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - ГУ НП у Львівській області) в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню відповідно до норм Закону України «Про Національну поліцію»;
- результати його атестування (рішення (висновок) атестаційної комісії) від 07 вересня 2016 року, яким його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідальність і підлягає звільненню зі служби в поліції.
Позовні вимоги обгрунтовано тим, що його протиправно, за відсутності передбачених законодавством на те підстав, було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Крім того, його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських та Закону України «Про Національну поліцію», а рішення (висновок) за результатами такого атестування було прийняте без урахування всіх передбачених законодавством критеріїв.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано рішення (протокол ОПЛ № 15.00034233.0035155) Атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Львівській області від 07.09.2016 року з приводу атестування ОСОБА_2, яким його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідальність і підлягає звільненню зі служби в поліції.
Визнано протиправними дії Атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Львівській області щодо проведення атестування ОСОБА_2
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із прийнятою постановою, її оскаржило ГУ НП у Львівській області, яке вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте за невідповідності висновків суду обставинам справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права. Тому просило скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовано тим, що відповідачі діяли в межах чинного законодавства, при тому, що позивач сам виявив бажання пройти атестацію, під час проходження якої показав неналежний рівень підготовки.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу необхідно частково задовольнити.
Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_2 проходить службу в органах внутрішніх справ з 19 жовтня 1998 року.
Відповідно до рапорта (згоди) позивача, наказом ГУ НП у Львівській області від 07.11.2015 року за № 77 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» його було прийнято на службу в Національну поліцію з числа тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України (далі - МВС України), з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року, на посаду начальника Золочівського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».
Відповідно до наказу ГУ НП у Львівській області за № 1441 від 16.06.2016 р. «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» (з наступними змінами), з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, затверджено склад атестаційних комісій ГУ НП у Львівській області.
07.09.2016 року було проведено атестування ОСОБА_2, під час проведення якого було досліджено його декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятою статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, а також атестаційний лист, складений вищим керівником, відповідно до якого ОСОБА_2 є учасником бойових дій, за період проходження служби зарекомендував себе з позитивної сторони, нагороджений відзнакою МВС України - нагрудним знаком «За відзнаку в службі» ІІ ступеня; займаній посаді відповідає.
Під час проведення атестування було проведено співбесіду, під час якої членами комісії особі позивачу були поставлені питання, які стосувались, зокрема, професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. За результатами проведеного тестування на загальні навички та професійного тестування позивач отримав 37 балів з 50 необхідних, що підтверджується копією атестаційного листа.
Атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Львівській області за результатами атестування ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з низького рівня теоретичних знань та професійних якостей, низькі результати тестування, неналежне виконання функціональних обов'язків, незнання нормативно-правових актів.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_2 оскаржив його до суду.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції, з покликанням на позицію Європейського суду у справіvan Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office) щодо застосування принципу юридичної визначеності, виходив із того, що атестування позивача було проведено за відсутності передбачених законом підстав, а тому таке не відповідає критерію законності.
Також, з метою забезпечення повного захисту прав позивача, суд вийшов за межі позовних вимог і визнав протиправними дії атестаційної комісії щодо атестації позивача за відсутності на те правових підстав.
Колегія суддів апеляційного суду частково погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Будь-яка публічна служба є державною службою.
02 липня 2015 року Верховною ОСОБА_4 України прийнятий ОСОБА_5 України № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - ОСОБА_5 № 580-VIII), який набрав чинності з 07 листопада 2015 року. ОСОБА_5 визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
За приписами статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII встановлено, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.
Тобто, вказаний пункт Закону № 580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
Що стосується атестування поліцейських, то таке, відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII, проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Перелік підстав для атестування встановлено частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII, згідно якої атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Кожна із цих підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, наприклад, неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Разом з тим, в ході розгляду справи встановлено, що на підставі особистої заяви (рапорта) ОСОБА_2, наказом ГУ НП у Львівській області від 7.11.2015 року за № 77 о/с «По особовому складу» його без проведення конкурсу призначено в органи Національної поліції України на посаду начальника Золочівського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції», отже позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.
Крім того, зі змісту наказу ГУ НП у Львівській області за № 1441 від 16.06.2016 р. «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» видно, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, які передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII; у ньому вказано лише про мету проведення атестування.
Водночас, судом встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.
Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону № 580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII, тобто, цей ОСОБА_5 не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, дії відповідача щодо включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.
Відповідно до статті 57 Закону № 580-VIII наказом МВС України за № 1465 від 17.11.2015 року було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), приписи якої кореспондують змісту зазначених вище статтей.
Порядок організації, підготовки, проведення атестування визначає розділ IV Інструкції, відповідно до пунктів 3, 9 - 12, 15, 16, 20, 21, 24 якого атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, як зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.
За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
З огляду на зазначені вище норми та встановлені в справі обставини колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в тому, що оскаржуване рішення (висновок) атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП № 15.00034233.0035155 від 07.09.2016 року, є протиправним, як таке, що суперечить приписам Інструкції.
Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він обіймає.
Частиною першою та другою статті 71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Проте, судом встановлено відсутність жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не надано обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, висновку, зокрема, «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
Всупереч вимогам пункту 4 статті 71 КАС України, згідно із якими суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі; У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали, відповідачами жодних документів, матеріалів на підтвердження зазначеного до суду не надано.
Також, колегія суддів вважає, що результати тестування повинні враховуватися атестаційною комісією, проте вони не мають вирішального значення та згідно із пунктом 16 Інструкції мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, тобто рішення атестаційної комісії повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття, в т.ч. й висновки атестаційного листа прямого керівника позивача.
Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
На переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуване рішення (висновок) Атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Львівській області від 07.09.2016 року, оформлене протоколом ОПЛ № 15.00034233.0035155), з приводу атестування ОСОБА_2, зазначеним критеріям не відповідає, є необґрунтованим, а тому суд першої інстанції правомірно визнав його протиправним і скасував, що є адекватним і достатнім способом відновлення порушеного права.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставним та належним чином не мотивованим рішення суду першої інстанції щодо необхідності виходу за межі позовних вимог і визнання протиправними дій Атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Львівській області щодо проведення атестування ОСОБА_2, у зв'язку з чим рішення в частині задоволення цих вимог необхідно скасувати і прийняти рішення про відмову в їх задоволенні.
Відповідно до статті 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.
Згідно зі статтею 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.
Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, 198 ч.1 п.3, 202, 205 ч.2, 207, 254 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області задовольнити частково.
Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року в адміністративній справі № 813/3057/16 в частині визнання протиправними дій Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Львівській області щодо проведення атестування ОСОБА_2 скасувати і прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити в задоволенні цих вимог.
У решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення постанови у повному обсязі.
Головуючий суддя Р.Й.Коваль
Судді В.В.Гуляк
ОСОБА_1
Постанова складена у повному обсязі 23 грудня 2016 року.