Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
23 грудня 2016 року справа №П/811/1578/16
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Брегея Р.І., розглянувши в порядку письмового провадження у м.Кропивницький адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - Управління), атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - Комісія), апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №5 (далі - Комісія 2) про визнання протиправними дій та рішень,
Позивач звернувся до суду з заявою до відповідачів про визнання протиправними дій щодо проведення атестації (включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню).
Водночас, просив визнати протиправними та скасувати рішення Комісії та Комісії 2, яким його визнано таким, що не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції.
У позовній заяві ОСОБА_1 стверджує, що не існувало законних підстав проведення атестування.
Звертав увагу, що відповідно до вимог діючого законодавства атестування не може бути проведене відносно працівника, який відпрацював на відповідній посаді менше одного року.
Управління не висловило відношення щодо позову, однак надіслало до суду усі витребуванні документи.
Інші відповідачі також не висловили відношення стосовно позову.
Ухвалою суду від 23 грудня 2016 року прийнято рішення про розгляд справи у порядку письмового провадження (а.с.81).
Суд, дослідивши матеріали справи, зробив висновок про відмову у задоволенні позову з таких підстав.
Встановлені судом обставини, що стали підставами звернення.
Так, позивач з 2003 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с.28).
А з 07 листопада 2015 року проходить службу на посаді оперуповноваженого Гайворонського відділення поліції Голованівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (а.с.14).
ОСОБА_1 під час прийняття на службу до поліції переатестацію не проходив, хоча в наказі про прийняття зазначено про її обов'язковість.
Наказом Управління від 11 лютого 2016 року №70 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських (а.с.49-50).
Наказами Управління від 10 та 30 серпня 2016 року №521 та №569 затверджено персональний склад Комісії (а.с.51-54).
ЇЇ склад погоджено Поліцією (а.с.61-63).
За результатами тестування позивач набрав 36 з 60 балів (загальні навички) і 24 з 60 балів (професійні знання) (а.с.42).
15 вересня 2016 року Комісія провела співбесіду з ОСОБА_1 (а.с.44-48).
Члени Комісії досліджували такі документи: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.
Згідно протоколу засідання Комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби (а.с.44-48).
У протоколі зазначено перелік запитань та відповіді на них.
Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу.
Комісія зазначила, що він не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню через службову невідповідність.
Рішення прийнято одноголосно усіма присутніми членами Комісії.
04 жовтня 2016 року Комісія 2 відхилила скаргу позивача на рішення Комісії (а.с.13).
Юридична оцінка встановлених судом обставин справи.
Перш за все, вирішуючи будь-яку справу, у суду виникає обов'язок надати відповідь на запитання, які стосуються предмету позову.
У даному випадку треба відповісти на такі запитання: 1) чи є рішення атестаційних комісій органів поліції рішенням суб'єкта владних повноважень, котрі породжують права та обов'язки; 2) чи існували законні підстави проведення атестування.
Відповідь суду на перше запитання.
Щоб надати відповідь на це запитання необхідно проаналізувати приписи Закону України «Про національну поліцію» (далі - Закон) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка затверджена наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.
Так, Розділом VI Закону визначено створення таких поліцейських комісій: конкурсних та атестаційних.
Рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу є обов'язковим до виконання для керівника.
Це передбачено частиною 1 статті 56 Закону.
Згаданою нормою права встановлено, що на вакантну посаду поліцейського призначається переможець конкурсу у разі його проведення.
Отже, рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу породжує обов'язок керівника стосовно прийняття наказу, яким воно вводиться в дію.
Статтею 57 Закону визначено порядок проведення атестування поліцейських.
Частинами 3 та 5 цієї норми права передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.
За загальним правилом під поняттям «порядок» треба розуміти виключно процедуру.
Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.
Таким чином, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.
Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).
Воно може бути обмежене тільки шляхом внесення змін до Закону.
Пунктом 28 Інструкції визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Отже, припис підзаконного нормативно-правового акту звужує права керівника поліції, які встановленні законом.
Таке звуження є невідповідністю Інструкції Закону.
Відповідно до приписів частини 4 статті 9 КАС України у такому випадку суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.
Підсумовуючи, суд робить висновок, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника.
Обов'язок керівника ознайомитись з рішенням атестаційної комісії при прийнятті остаточного рішення породжує лише його наказ про проведення атестування.
А тому, рішення атестаційної комісії не є владним рішенням.
Це рішення не може оскаржуватися в окремому судовому порядку, а досліджуються судом, як доказ, при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, коли останній погодився з висновком атестаційної комісії.
Підсумовуючи, суд робить висновок про відмову у задоволенні позову в частині оскарження рішень Комісії та Комісії 2.
Відповідь суду на друге запитання.
До призначення на посаду поліцейського позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.
Порядок призначення поліцейськими колишніх працівників міліції встановлено, пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону.
Цією нормою права встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Отже, законодавець не ототожнює працівників міліції з особами, які вперше приймаються на службу у поліцію, оскільки допускає можливість їх призначення без проходження конкурсу на вищі посади.
Такий висновок ґрунтується на аналізі приписів частини 3 статті 52 Закону.
Згаданою нормою права передбачено, що конкурс на службу в поліцію обов'язково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції.
Прикінцеві та Перехідні положення Закону приймались з урахуванням попереднього змісту цього ж нормативно-правового акту (обов'язково враховувались законодавцем).
Таким чином, прийняття працівників міліції на службу до поліції треба розуміти як просування по службі.
Це доводиться тим, що поліція виконує ті ж функції, які виконували ліквідовані органи внутрішніх справ.
Більше того, пунктом 12 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.
Частиною 4 статті 52 Закону визначено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.
Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону передбачалось, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції.
Отже, ОСОБА_1 міг бути прийнятий на службу до поліції на підставі наказу керівника Управління після проведення конкурсу або атестації до 07 листопада 2015 року (день набрання чинності Закону).
Голова Поліції приступила до виконання обов'язків 05 листопада 2015 року на підставі розпорядження Уряду України від 04 числа того ж місяця №1128-р.
Керівник Управління призначений на посаду Поліцією 07 листопада 2015 року.
На той час ще не була затверджена Інструкція та Порядок діяльності поліцейських комісій (конкурсна комісія).
07 листопада 2015 року позивача прийняли на службу до поліції в порядку атестування, однак воно не проводилось.
Це рішення прийнято виключно в інтересах ОСОБА_1 оскільки у разі відсутності його б звільнили з органів внутрішніх справ (на підставі пункту 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону) і, будучи безробітним, він очікував би призначення атестування або конкурсу.
А тому, з урахуванням усіх обставин справи суд робить висновок, що проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є виконанням сукупності приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень та частини 4 статті 52 Закону, котрі не виконанні у строк до 07 листопада 2015 року в силу об'єктивних обставин (відсутність підзаконних актів щодо реалізації приписів Закону).
Частиною 2 статті 57 Закону встановлено випадки проведення атестування поліцейських, які не охоплюють атестування в порядку просування по службі працівників міліції при прийнятті на службу у поліцію у відповідності до приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього ж Закону.
Пунктом 1 частини 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» (далі - Закон 2) встановлено, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
У даному випадку припис норми Закону 2 не може бути застосований, оскільки атестування ОСОБА_1 є обов'язковою умовою прийняття на службу до органів поліції, котра виконана з запізненням в силу об'єктивних обставин.
Законом 2 ж встановлено заборону атестування протягом року, коли обставини її проведення виникли після призначення працівника.
Обов'язок проведення атестування позивача виник до його призначення.
Підсумовуючи, суд робить висновок, що рішення Управління про проведення атестування є законним.
Таким чином, у задоволенні позову про визнання протиправними дій відповідачів щодо проведення атестування позивача належить відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.94, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Відмовити у задоволенні позову.
Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання її копії.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду ОСОБА_2