33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"28" листопада 2016 р. Справа № 902/470/16
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий суддя Петухов М.Г.
суддя Гулова А.Г. ,
суддя Маціщук А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр"
на рішення господарського суду Вінницької області від 04.10.2016р.
у справі № 902/470/16 (суддя Маслій І.В.)
за позовом ОСОБА_1 акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр"
до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання незаконним та скасування рішення № 64-рш від 27.06.2012
за участю представників сторін:
від позивача - не з'явився;
від відповідача - ОСОБА_3
Рішенням господарського суду Вінницької області від 04.10.2016 р. № 902/470/16 було відмовлено в позові ОСОБА_1 акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення № 64-рш від 27.06.2012 р.
При винесенні вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що 30.04.2008 р. Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" стало переможцем відкритих тендерних торгів, які проводились Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону".
За результатами розгляду справи № 04-26.20.1/43-12 Адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету 27.06.2012р. прийнято рішення № 64-рш, яким:
1) Визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2008 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 23.04.2008 р.);
За порушення, вказане в пункті 1 рішення, накладено на Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) штраф у розмірі 35000 (шістдесят п'ять тисяч) грн. (пп. 2 п. 2 рішення);
3) Визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2009 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 17.03.2009 р.).
4) За порушення, вказане в пункті 3 рішення накладено на Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) штраф у розмірі 35000 (шістдесят п'ять тисяч) грн. (пп. 2 п. 4 рішення);
5) Визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"' - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2010 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 21.06.2010 р.).
6) За порушення, вказане в пункті 5 рішення, накладено на Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) штраф у розмірі 35000 (шістдесят п'ять тисяч) грн. (пп. 2 п. 6 рішення).
Копію оскаржуваного рішення № 64-рш від 27.06.2012р. із супровідним листом № 04-26.20/2128 від 16.07.2012р. було надіслано на адресу ПАТ "Сабарівський кар'єр" та отримано останнім 18.07.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 32).
Не погоджуючись з рішенням Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.06.2012р. № 64-рш, позивач оскаржив його до ОСОБА_2 окружного адміністративного суду.
Постановою ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 22.10.2014 р. по справі № 2а/0270/4371/12 в задоволенні позову ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ПАТ "Сабарівський кар'єр" до Відділення про визнання протиправним та скасування рішення від 27.06.2012р. № 64-рш по справі № 04-26.20.1/43-12 відмовлено.
Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного адміністративного суду від 13.01.2015 р. апеляційну скаргу ПАТ "Сабарівський кар'єр" залишено без задоволення, а постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 22.10.2014 р. - без змін.
Постановою Вищого адміністративного суду України від 30.06.2015 р. касаційні скарги ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", ПАТ "Сабарівський кар'єр" задоволено; постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 22.10.2014р. та ухвалу ОСОБА_2 апеляційного адміністративного суду від 13.01.2015р. у справі №2а/0270/4371/12 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та позов ПАТ "Сабарівський кар'єр" задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №04-26.20.1/43-12.
Постановою Верховного суду України від 22.03.2016 р. постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 22.10.2014 р., ухвалу ОСОБА_2 апеляційного адміністративного суд від 13.01.2015 р. та постанову Вищого адміністративного суду України 30.06.2015р. року скасовано. Закрито провадження у справі за позовом ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", ПАТ "Сабарівський кар'єр" про скасування рішення.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції.
За приписами статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.
Відповідно до пункту 13 розділу VIIІ Прикінцеві та перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України Закони України та інші нормативно-правові акти до приведення їх у відповідність із цим Кодексом діють у частині, що не суперечить цьому Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Частиною другою статті 4 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.
Зазначені норми статті 12 ГПК України та статті 60 "Про захист економічної конкуренції" щодо підвідомчості спорів за участю органів Антимонопольного комітету України господарським судам і є законодавчими приписами стосовно передбаченого статтями 2, 4 КАС України іншого порядку судового вирішення, а саме - вирішення спорів господарськими судами в порядку господарського судочинства.
У червні 2016 року ПАТ "Сабарівський кар'єр" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Враховуючи вищенаведене, місцевий господарський суд вказав, що двомісячний строк для оскарження рішення ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012р. - закінчився 19.09.2012р. (оскаржуване рішення отримано позивачем 18.07.2012р.) і це строк є таким, що не підлягає відновленню.
У пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частини другої статті 47 цього Закону господарським судам слід враховувати таке.
За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотання позивача, яке міститься в прохальній частині позовної заяви про відновлення процесуального строку звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" до господарського суду Вінницької області з позовною заявою про оскарження рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету №64-рш від 27.06.2012 року, а також заявлені позовні вимоги - задоволенню не підлягають.
Не погоджуючись з рішенням, позивач - Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" звернулося з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Вінницької області від 04.10.2016 р. у справі № 902/470/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
На підтвердження своїх доводів, скаржник зважає, зокрема, на таке:
Судом не взято до уваги, що причиною пропущення строку звернення до судів господарської юрисдикції послужило те, що справа з того ж предмету та з цих же підстав тривалий час розглядалась судами адміністративної юрисдикції;
Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" своєчасно у двомісячний термін оскаржило рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 64-рш від 27.06.2012 року в порядку адміністративного судочинства. Починаючи з вересня 2012 року і до 22.03.2016р. адміністративний позов ПАТ «Сабарівський кар'єр» був предметом розгляду судів адміністративною юрисдикції, а 22 березня 2016 року Верховним Судом України справу закриту через неправильний її розгляд в порядку адміністративного судочинства. Постанову Верховного Суду України було направлено на адресу товариства 26.04.2016 р., а товариством отримане лише у травні 2016 року.
В результаті помилкового розгляду судами адміністративної юрисдикції адміністративного позову "Сабарівський кар'єр", позивачем було пропущено строк на звернення до господарського суду Вінницької області з позовною заявою про оскарження рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету №64-рш від 27.06.2012 р.
Відповідно до ст.54 ГПК України, за заявою сторони, прокурора чи з своєї ініціативи господарський суд може визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною і відновити пропущений строк, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, враховуючи той факт, що пропущення ПАТ «Сабарівський кар'єр» строку звернення до господарського суду Вінницької області пов'язано з помилковим та тривалим розглядом заяви судами іншої юрисдикції, апелянт вважає причину пропуску даного строку поважною, а пропущений строк таким, що підлягає відновленню.
Однак, незважаючи на вищевикладене, господарський суд Вінницької області достовірно встановивши, що ПАТ «Сабарівський кар'єр» своєчасно, тобто у двохмісячний строк, звернувся до суду з заявою про оскарження рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету №64-рш від 27.06.2012 року та те, що несвоєчасність звернення до суду пов'язана з судовою помилкою і тривалим розглядом справи судами іншої юрисдикції безпідставно відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог.
Також зазначає, що при прийнятті рішення № 64-рш адміністративна колегія виходила з того, що тендерні пропозиції повинні відрізнятися одна від одної, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновим параметрами, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформації, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки тендерних пропозицій. Однак, в рішенні адміністративної колегії відсутнє посилання на нормативно-правові документи, якими б передбачалися саме такі вимоги до тендерних пропозицій. Таким чином, мотивація колегії у цій частині є надуманою, не свідчить та є може свідчити про обмін інформацією між учасниками. Будь-яких доказів, щодо обміну інформацією між учасниками торгів, у рішенні не наведено.
Одночасно, адміністративною, колегією спростоване відмінність текстів тендерних пропозицій та зазначено, що тендерні пропозиції відрізняються по сумі пропозицій, мовами розрахунків, строками поставки та умовами поставки товару.
Адміністративна колегія прийшла до висновку про обізнаність учасників торгів, щодо тендерних пропозицій у зв'язку з тим, що не зважаючи на те що тендерну документацію від ПАТ "Сабарівський кар'єр" підписав виконавчий директор товариства - ОСОБА_4, керівником обох учасників на момент торгів був ОСОБА_5, однак, дане твердження колегії є теж нічим іншим, як припущенням та не ґрунтується на будь-яких конкретних доказах. Окрім того, чинне законодавство не містить прямої заборони на участь двох підприємств з одним засновником або з одним і тим же керівником для участі в торгах, на що відповідно немає посилання і в рішенні колегії.
Посилання в рішенні адміністративної колегії на те, що під час підготовки документів для проведення тендеру керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" у 2008, 2009, 2010 роках фактично був ОСОБА_5, що могло призвести до обміну інформацією між учасниками торгами є припущенням.
Скаржник зауважує, що адміністративна колегія приймаючи рішення, щодо торгів проведених у 2009-2010 роках обґрунтувала свою позицію ще й тим, що учасники торгів надали на тендер ціни нижчі від тих, що існували на той час у прас-листах на їх продукцію. Однак ПАТ «Сабарівський кар'єр» є окремим, нікому не підпорядкованим суб'єктом господарюванням, зареєстрованим відповідним чином, яке самостійно здійснює свою господарську діяльність та відповідно не пов'язане між собою входженням до будь-яких об'єднань, що здійснює одночасне керівництво товариством поряд з будь-яким іншим суб'єктом господарювання, про що і зазначено в самому акті перевірки. Товариство здійснює самостійну цінову політику та не впливає на цінову політику інших суб'єктів господарювання.
З огляду на викладені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, позивач вважає, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні позову за відсутності на те визначених законом підстав, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.
На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне:
відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено;
Таким чином, рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012 р. могло бути оскаржене до господарського суду в строк 19.09.2012 р.;
В супереч вищенаведеному, позивач звернувся не до господарського суду а до ОСОБА_2 окружного адміністративного суду;
В п. 1.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" встановлено, що позовна давність, за визначенням статті 256 Цивільного кодексу України - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Отже, позовна давність є інститутом цивільного права і може застосовуватися виключно до вимог зі спорів, що виникають у цивільних відносинах, визначених у частині першій статті 1 ЦК України, та у господарських відносинах (стаття 3 Господарського кодексу України, далі - ГК України). З урахуванням приписів частини другої статті 1 ЦК України правила позовної давності, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (якщо інше не встановлено законом) до правовідносин, які виникають у зв'язку із застосуванням державними органами щодо підприємств, установ, організацій та громадян-суб'єктів підприємницької діяльності встановленої законодавством відповідальності за вчинення протиправних дій, у тому числі за порушення правил здійснення підприємницької діяльності (зокрема, й вимог конкурентного законодавства). Таким чином, вказана в апеляційній скарзі норма ч.1 ст. 53 ГПК України про поновлення пропущеного строку на оскарження рішення Антимонопольного комітету України не може бути застосована господарськими судами при вирішенні даного спору.
в постанові Верховного Суду України від 22.03.2016 р. було прямо зазначено про підвідомчість даного спору.
У п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що строку оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України, встановлені ч.1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не може бути відновлено. Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується;
За наведеного вище, відповідач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
28 листопада 2016 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник відповідача в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" не забезпечило явку свого уповноваженого представника в судове засідання, про причини неявки суд не повідомив.
Враховуючи приписи ст.ст. 101,102 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що скаржник був належним чином та своєчасно повідомлений про дату, час та місце судового засідання, про що свідчить поштове повідомлення, направлене йому (а.с. 142), колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника позивача.
Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 02.06.2016 р. у справі № 902/470/16 слід скасувати, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" задоволити, з огляду на таке.
Вирішуючи питання щодо строку на оскарження рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 64-рш, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду бере до уваги наступне.
Положеннями статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Як вбачається із матеріалів справи копію рішення № 64-рш від 27.06.2012р. із супровідним листом № 04-26.20/2128 від 16.07.2012р. було надіслано на адресу ПАТ "Сабарівський кар'єр" та отримано ним 18.07.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.32).
Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" оскаржило рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 64-рш до ОСОБА_2 окружного адміністративного суду. Постановою ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 25.10.2012р., залишеною без змін ОСОБА_2 апеляційним адміністративним судом у справі №2а/0270/4371/12, адміністративний позов ПАТ "Сабарівський кар'єр" та ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" задоволено.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.02.2014р. вищезазначені судові рішення скасовані, а справу спрямовано до суду першої інстанції для розгляду по суті.
22.10.2014 р. ОСОБА_2 окружним адміністративним судом прийнято постанову, якою відмовлено у задоволенні позову.
Ухвалою ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 13.01.2015 р. апеляційну скаргу ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" залишено без задоволення, а постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 22.10.2014 року - без змін.
Постановою Вищого адміністративного суду України від 30.06.2015р. касаційні скарги ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", ПАТ "Сабарівський кар'єр" задоволено; постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 22.10.2014 р. та ухвалу ОСОБА_2 апеляційного адміністративного суду від 13.01.2015р. у справі №2а/0270/4371/12 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та позов ПАТ "Сабарівський кар'єр" задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №04-26.20.1/43-12.
Постановою Верховного суду України від 22.03.2016р. заяву ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково; постанову ОСОБА_2 окружного адміністративного суду від 22.10.2014р., ухвалу ОСОБА_2 апеляційного адміністративного суд від 13.01.2015р. та постанову Вищого адміністративного суду України 30.06.2015р. року скасовано. Закрито провадження у справі за позовом ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр", ПАТ "Сабарівський кар'єр" про скасування рішення.
При винесенні вказаної постанови Верховний суд України виходив з того, що згідно ч.1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що рішення органів Антимонопольного комітету України можуть повністю або частково оскаржуватися до господарського суду.
06 червня 2016 року ПАТ "Сабарівський кар'єр" звернувся з позовною заявою, відповідно до якої просить визнати причину пропуску процесуального строку звернення ОСОБА_1 акціонерного товариства "Сабарівський кар"єр" до господарського суду Вінницької області з позовною заявою про оскарження рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 64-рш від 27.06.2012 року поважною та відновити даний строк; визнати незаконним та скасувати пункт 1, 3, 5 рішення № 64-рш адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2012р. у частині визнання, що ОСОБА_1 акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетну" у 2008, 2009, 2010 роках; визнати незаконним та скасувати підпункт 2 п. 2, підпункт 2 п. 4, підпункт 2 п.6 рішення № 64-рш адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2012р. про накладення на Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар"єр" штрафу у розмірі 35 000 грн. за 2008, 2009, 2010 роки щорічно, а всього на загальну суму 105 000 грн.
В оскарженому рішенні суд першої інстанції вказав, що підставою для відмови в позові стало пропущення позивачем строку на подання позовної заяви встановленого ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Однак з такими доводами місцевого господарського суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Копію рішення № 64-рш від 27.06.2012р. із супровідним листом № 04-26.20/2128 від 16.07.2012р. було надіслано на адресу ПАТ "Сабарівський кар'єр" та отримано ним 18.07.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.32).
Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" оскаржило рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 64-рш до ОСОБА_2 окружного адміністративного суду у вересні 2012 року.
Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду бере до уваги той факт, що на час звернення позивача до суду та протягом часу розгляду справи, існувала неоднозначна судова практика з питань оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України.
Практика Верховного Суду України у справі № 39/255 свідчить про те, що оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України здійснюється в рамках адміністративного судочинства. Вказана справа про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України розглянута Верховним Судом України за правилами Кодексу адміністративного судочинства України. В постанові Верховного Суду України від 13.09.2005 р. по справі № 39/225 зазначено: «Відповідно до розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України цей Кодекс набрав чинності з 1 вересня 2005 року. За цим Кодексом адміністративна юрисдикція поширюється, зокрема, на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Пунктом 7 розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" цього Кодексу передбачено, що після набрання ним чинності касаційні скарги у справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, подані і не розглянуті до 1 вересня 2005 року, розглядаються в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України».
Окрім того, у справі № 21-1476во07 про скасування рішення адміністративної колегії АМК України, обґрунтовуючи правомірність звернення до адміністративного суду колегія суддів судової палати в адміністративних справах Верховного суду України за розглядом скарги Комунального підприємства "Донецькміськводоканал" у справі за його позовом до Антимонопольного комітету України вказала, що статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року N 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України", (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України визначено як державний орган зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, що відповідає ознакам суб'єкта владних повноважень, наведеним у статті 3 КАС. Таким чином, спори за участю органів Антимонопольний комітет України щодо виконання ними своїх повноважень є публічно-правовими. Згідно з частиною 2 статті 4 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом установлено інший порядок судового вирішення. Частиною 3 статті 6 Закону України від 7 лютого 2002 року N 3018-III "Про судоустрій України" встановлено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі, зокрема, справи за заявами органів АМКУ з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції. Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить спеціальні норми - щодо захисту економічної конкуренції, а також загальні - щодо порядку захисту суб'єктом господарювання прав, порушених органами АМКУ. Проте цей Закон не є процесуальним і після набрання чинності КАС не може визначати компетенцію судів щодо розгляду публічно-правових спорів за участю органів АМКУ. З огляду на викладене адміністративним судам підвідомчі всі публічно-правові спори щодо рішень, дій або бездіяльності АМКУ та його органів як суб'єктів владних повноважень.
Верховний суд України у справі за позовом ЗАТ "Фінансова компанія "Авіста" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольний комітет України про визнання недійсним рішення відділення Антимонопольний комітет України у постанові від 20.11.2007р. вказав на відсутність підстав для здійснення правосуддя при розгляді даного спору в порядку господарського процесуального законодавства та направив справу господарському суду Луганської області для вирішення питання щодо передачі її належному адміністративному суду.
Окрім того, справи № 20/707-10/254, №21-146а13 про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України були розглянуті Верховним Судом України в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.
Також колегія бере до уваги той факт, що з 2012 р. по 2016 р. справа за аналогічним позовом розглядалася адміністративними судами та підчас розгляду позову не ставилося питання підвідомчості даного спору судам адміністративної юстиції не ставилося під сумнів, спір розглядався по суті позовних вимог.
Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Згідно з ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції», передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Тобто, даний пункт гарантує кожному право на подання до суду скарги, пов'язаної з його або її правами та обов'язками цивільного характеру.
Європейським судом з прав людини у справі «Воловік проти України» (заява №15123/03) зазначено, що право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням; їх накладення дозволене за змістом. Проте такі обмеження повинні застосовуватись з легітимною метою та повинні зберігати пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою. Суд зазначив, що приймаючи до уваги процедурні вимоги, які діяли на момент розгляду справи, та спосіб, у який вони були застосовані у справі заявника, Суд прийшов до висновку, що застосовані засоби не були пропорційні меті. Судова ухвала, якою в передачі апеляційної скарги до вищої інстанції було відмовлено, виглядає занадто формалізованою та не відповідає самій меті розгляду на предмет прийнятності. Суд прийшов до висновку, що заявнику відмовлено у доступі до суду.
У справі "Мушта про України" (заява № 8863/06) Європейським судом з прав людини вказав, що право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями. Норми, які регламентують строки подання скарг, безумовно, передбачаються для забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані. У той же час такі норми або їх застосування мають відповідати принципу юридичної визначеності та не перешкоджати сторонам використовувати наявні засоби.
Враховуючи дані обставини, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що господарським судом Вінницької області безпідставно не взято до уваги той факт, що ПАТ "Сабарівський кар'єр" своєчасно, через ОСОБА_2 окружний адміністративний суд оскаржив рішення №64-рш від 27.06.2012 року та в подальшому судами апеляційної та касаційної інстанції, котрі двічі розглядали дану справу, не було закрито провадження по ній на підставі п.1 ч.1 ст. 157 Кодексу адміністративного судочинства України, з підстави, що дана справа не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Отже, Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" вчасно звернувся до судового органу за захистом свого порушеного права, однак ним було невірно обрано суд до підвідомчості котрого віднесено питання про розгляд справ за заявами органів Антимонопольного комітету України, яке відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 12 ГПК підвідомче господарським судам.
Тому, колегія суддів вважає, що відмовляючи позивачу у розгляді даного спору, останнього позбавлено права судового захисту, тобто відмовлено у доступі до правосуддя, що суперечить Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.
Беручи до уваги неоднозначну судову практику, врахуючи, що дії позивача спрямовані, ним на захист, з часу виникнення права на цей захист, відповідали існуючій на той час правовій позиції вищого суду, висновки якого є обов'язковими, колегія суддів вважає, що рішення про відмову у позові з підстави пропущення строків, позбавляє позивача права на розгляд його справи в судовому порядку, є формалізованою та не враховує істотних та незалежних від позивача обставин.
Досліджуючи питання законності та обґрунтованості рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 64-рш від 27.06.2012 р. бере до уваги наступне.
Відкрите акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" брали участь у відкритих торгах (тендері) із закупівлі щебеню, проведених у 2008, 2009, 2010 роках відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону", переможцем яких визнано ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр".
Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Колегією суддів апеляційної інстанції з рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 64-рш від 27.06.2012 р. встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 20.04.2012р. № 44-рк розпочато розгляд справи № 04-26.20.1/43-12 про вчинення ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Частиною 1 статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
Як вбачається із рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 64-рш, розгляд розпочато за результатами інформування Управління Служби безпеки України у Вінницькій області від 18.04.2011р. № 53/8-1379 нт щодо можливих порушень антимонопольного законодавства ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" під час участі у процедурі, яку проводило "Гніванський завод спецзалізобетону" з метою закупівлі щебеню для власних виробничих потреб у 2008, 2009, та 2010 роках (дати розкриття тендерних пропозицій: 23.04.2008р; 17.03.2009р.; 21.06.2010р.).
Частиною 2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
На підставі зібраних доказів у справі № 02-26.20.1/43-12 відповідачем встановлено:
- однакову структуру тендерних пропозицій ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр", в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю з тендерною документацією замовника, при цьому допущено однакові помилки у текстах;
- під час підготовки документів для проведення тендеру керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" у 2008, 2009, 2010 роках фактично був ОСОБА_5;
- факти, що свідчать про обізнаність ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ВАТ "Сабарівський кар'єр" щодо тендерних пропозицій одне одного.
Враховуючи вищевикладене, Адміністративна колегія ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету прийшла до висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" Відкрите акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" узгодили між собою умови участі у торгах, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.
За результатами розгляду справи № 04-26.20.1/43-12 Адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету 27.06.2012р. прийнято рішення № 64-рш, відповідно до якого:
1. Визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції"" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2008 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 23.04.2008 р.).
2. За порушення, вказане в пункті 1 рішення, накладено на:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) штраф у розмірі 65000 грн.
2) Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) штраф у розмірі 35000 грн.
3) Визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2009 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 17.03.2009 р.).
4. За порушення, вказане в пункті 3 рішення накладено на:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) штраф у розмірі 65000 грн.
2) Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) штраф у розмірі 35000 грн.
5. Визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) та Відкритим акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції"' - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2010 році (дата розкриття тендерних пропозицій: 21.06.2010 р.).
6) За порушення, вказане в пункті 5 рішення, накладено на:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" (код ЄДРПОУ 35558713) штраф у розмірі 65000 грн.
2) Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" (код ЄДРПОУ 05518902) штраф у розмірі 35000 грн.
Копію рішення № 64-рш від 27.06.2012р. із супровідним листом № 04-26.20/2128 від 16.07.2012р. було надіслано на адресу ПАТ "Сабарівський кар'єр" та отримано ним 18.07.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.32).
Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно ч.ч. 1,2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгоджені дії - укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Як зазначено в ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
В статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, Законом України "Про захист економічної конкуренції" встановлений перелік питань, який підлягає дослідженню судом при розгляді справи щодо визнання недійсним чи скасування рішення територіального органу Антимонопольного комітету України.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України був здійснений аналіз тендерної документації на предмет наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та виявлено, що учасники тендеру могли узгодити між собою умови участі у вищевказаних тендерах (торгах).
На підтвердження вказаного, в рішенні №64-рш від 27.06.2012р. зазначено, що тендерні пропозиції учасників торгів мають зовнішню та змістову схожість, що підтверджується однаковими в їх оформлені ознаками, зокрема, технічними та граматичними помилками, способом написання форм пропозицій, схожому способі оформлення таблиць тощо.
Поруч з тим, в оскарженому рішенні, не доведено як саме вказані дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях позивачів вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відповідно до ст.41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
За приписами п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання. На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Таким чином, орган Антимонопольного комітету України повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами.
Як зазначено в рішенні адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 64-рш від 27.06.2012 р. схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті тендерної документації "Пропозиція" учасників є ідентичними (крім суми пропозиції, умов розрахунків, строку поставки і назв учасників).
Однак, з такими висновками колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погодитися не може, оскільки використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.
Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, що, однак, не враховано при прийнятті рішення, що оскаржується у даній справі.
Ще однією підставою для визнання дій ПАТ "Сабарівський кар'єр" антиконкурентної узгодженої поведінки є те, що фактичним керівником ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ПАТ "Сабарівський кар'єр" у 2008, 2009, 2010 роках був ОСОБА_5, тому, на думку відповідача, ТОВ "Гніванський гранітний кар'єр" та ПАТ "Сабарівський кар'єр" могли володіти інформацією щодо тендерних пропозицій одне одного.
Вказані обставини є необґрунтованими, оскільки відповідачем у даній справі не доведено впливу ОСОБА_5 на діяльність суб'єктів господарювання щодо участі у конкурсних торгах.
Окрім того, колегією суддів звертає увагу на те, що вказані обставини щодо недоведеності антиконкурентних узгоджених дій, у тому числі і з боку ОСОБА_1 акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" під час проведення Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" торгів у 2008, 2009, 2010 роках, вже були встановлені Рівненським апеляційним господарським судом під час перегляду в апеляційному порядку рішення господарського суду Вінницької області від 19.07.16р. у справі № 902/469/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення № 64-рш, від 27.06.2012р. Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету в частині накуладання штрафів на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр", де їм була надана правова оцінка в постанові Рівненського апеляційного господарського суду від 10.10.2016р.
У вказаній постанові, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду, переглядаючи в апеляційному порядку рішення господарського суду Вінницької області від 19.07.16р. у справі № 902/469/16 враховуючи відповідні положення Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказала про обґрунтованість позовних вимог та відсутність антиконкурентних узгоджених дій при проведенні Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" торгів у 2008, 2009, 2010 роках як Товариством з обмеженою відповідальністю "Гніванський гранітний кар'єр" так і ОСОБА_1 акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" та визнала недоведеним порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами статті 35 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Як встановлено ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.
Згідно з ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень
Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю і прийняти нове рішення.
Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підставами для скасування рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що доводи скаржника є цілком обґрунтованими, підтверджуються встановленими обставинами справи та відповідними нормами закону, в зв'язку з чим рішення господарського суду Вінницької області від 04.10.2016 р. у справі № 902/470/16 слід скасувати . та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" задоволити.
2. Рішення господарського суду Вінницької області від 04.10.2016 р. у справі №902/470/16 скасувати.
3.Прийняти нове рішення.
Позов задоволити.
Скасувати п.1,3,5 рішення № 64-рш Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.06.2012р. в частині вчинення ОСОБА_1 акціонерним товариством "Сабарівський кар'єр" (код 05518902) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відкритим акціонерним товариством "Гніванський завод спецзалізобетону" у 2008, 2009, 2010 роках.
Скасувати підпункт 2 п.2, підпункт 2 п.4, підпункт 2 п.6 рішення № 64-рш Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27.06.2012р. в частині накладення на Публічне акціонерне товариство "Сабарівський кар'єр" (код 05518902) штрафів у розмірі 35000 грн. за порушення, вчинене у 2008 році, у розмірі 35000 грн. за порушення, вчинене у 2009 році, у розмірі 35000 грн. за порушення, вчинене у 2010 році, всього на загальну суму 105000 грн.
4. Стягнути з ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства "Сабарівський кар'єр" (код 05518902 21037, Вінницька обл., місто Вінниця, ВУЛИЦЯ КАРБИШЕВА, будинок 55) - 1575 грн. за розгляд позовної заяви та 3248 грн. 30 коп. за розгляд апеляційної скарги.
5. Господарському суду Вінницької області видати наказ.
6. Справу №902/469/16 повернути господарському суду Вінницької області.
Головуючий суддя Петухов М.Г.
Суддя Гулова А.Г.
Суддя Маціщук А.В.