08 листопада 2016 рокусправа № 804/406/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Кругового О.О.
суддів: Божко Л.А. Лукманової О.М.
за участю секретаря судового засідання: Сонник А.В.
за участю:
позивача: ОСОБА_1,
представника відповідача: Афанасенко К.В..
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року у справі №804/406/16 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
18 січня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №2755к від 14 грудня 2015 року, поновити його на роботі в органах прокуратури Центрально-міського району м. Кривого Рогу, виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу виходячи з розрахунку 8324 гривень за період з 14.12.2015 року по 31.12.2015 року та 17431 на місяць з 01.01.2016 року до моменту фактичного поновлення на посаді.
Адміністративний позов обгрунтовано тим, що оскаржуваний наказ є незаконним, оскільки у попередженні про звільнення вказано, що звільнення проходить у зв'язку з ліквідацією, однак відповідно до наказу Генерального прокурора України №76ш від 23.09.2015 проведено реорганізацію органів прокуратури. При цьому з наказом Генерального прокурора України №76ш від 23.09.2015 позивача не ознайомили. Крім того, позивач зазначив, що вимогам Порядку проходження відповідного тестування та Закону України "Про прокуратуру" не надано тлумачення успішності проходження тестування, при цьому, під час проведення відповідного тестування однією юридичною особою - прокуратурою Дніпропетровської області прийнято рішення про успішне проходження тестування особами, які набрали меншу кількість балів, в свою чергу, позивачу не було запропоновано робочого місця за наслідками проведення тестування та під час попередження та звільнення його з посади.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 червня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково: зобов'язано прокуратуру Дніпропетровської області змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області та з органів прокуратури на дату видачі йому трудової книжки - 21.12.2015р, стягнуто з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки з 15.12.2015р. по 21.12.2015р. у розмірі 1877,30 грн.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою та посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог норм матеріального та процессуального права просить оскаржувану постанову в частині відмови в задоволенні позовних вимог - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга обгрунтована доводами адміністративного позову також заявником зазначено, що його було звільнено з прокуратури з поряшенням вимог ч. 2 ст. 49-4, ст. 42, ст. 49-2, ч. 2 ст. 40 КЗпП України, ст.104 ЦК України, практики Верховного Суду України, Конституційного Суду України і вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції, внаслідок чого було прийнято незаконне та необґрунтоване рушення, яке на думку позивача, підлягає скасуванню.
Позивач в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, просив суд постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти новее рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні протии задоволення апеляційної скарги заперечувала, зазначила, що постанова суду першої інстанції на її думку є законною та обгрунтованою, прийнятою у відповідності до вимог норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, просила оскаржувану постанову суду залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.
Позивач не погоджується з рішенням суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог, рішення суду в частині задоволених позовних вимог позивачем в апеляційній скарзі не оскаржується.
У відповідності до ст. 195 КАС України суд вважає за необхідне розглянути справу в межах доводів апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 обіймав посаду старшого прокурора прокуратури Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, у зв'язку з чим спір з приводу оскарження наказу про звільнення підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015р. №76ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, прокуратур із штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області виключено штатний розпис прокуратури Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області та встановлено у штатному розписі Криворізької місцевої прокуратурі №3 Дніпропетровської області 31 посада прокурорів (керівник - 1, перший заступник керівника - 1, заступник керівника - 2, прокурор - 27).
25.09.2015р. ОСОБА_1, у відповідності до вимог ст. 49-2 КЗпП України та п.5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру", попереджено про звільнення прокурором області. Позивач попереджена про звільнення з посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.
ОСОБА_1 за власною заявою прийняв участь у тестувані на зайняття вакантної посади у Криворізькій місцевій прокуратурі №3 Дніпропетровської області. За результатами тестування ОСОБА_1 набрав 69 балів, та згідно рейтинговим списком за результатом підсумкового балу посів 45 позицію.
Наказом прокурора Дніпропетровської області №2755к від 14.12.2015 року ОСОБА_1 звільнений з посади старшого прокурора Центрально-Міського району м. Кривого Рогу з 14.12.2015 року у зв'язку зі скороченням штату за п. 1 ст. 40 КЗпП України та п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про Прокуратуру»
Правомірність та обґрунтованість наказу №2755к від 14.12.2015 року, а також вирішення питання щодо поновлення особи на роботі із виплатою середнього заробітку на час вимушеного прогулу є предметом спору переданного на вирішення суду.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем дотримано вимоги Закону при звільненні ОСОБА_1 з органів прокуратури на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про Прокуратуру» як такого, що не пройшов успішно тестування на зайняття вакантної посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3.
Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Із прийняттям нового Закону України «Про прокуратуру» була змінена система органів прокуратури України.
На підставі ст.12, п.1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» та п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Генеральним прокурором України прийнято Наказ № 76ш від 23.09.2015, пунктом 1 якого у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області.
Статтею 28 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, встановленими частинами 1 та 5 статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.
Підпунктом «в» підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.
На виконання пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур, Генеральним прокурором України виданий наказ № 98 від 20 липня 2015 року «Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах» (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 1.2 Порядку, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.
Пунктом 1.4 Порядку визначено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.
Позивач згідно з умовами Порядку мав змогу претендувати тільки на посаду в Криворізькій місцевій прокуратурі №3, вказане право було ним реалізоване на підставі його особистої заяви від 27.07.2016 року та за наслідками тестування позивач посів 45 рейтингову позицію із кількістю балів 69, між тим, рейтинговий бал, який дозволяв претендувати на подальшу роботу в Криворізькій місцевій прокуратурі №3 склав 96.7% (33 позиція в рейтинговому списку).
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач є особою, яка неуспішно пройшла кваліфікаційні тестування на зайняття вакантної посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.
Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних відносин) встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
За загальним правилом ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а з урахуванням пункту 9 частини 1 цієї статті, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Судом встановлено, що у попередженні про можливе звільнення до ОСОБА_1 доведена інформація про тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, а відтак останній був належним чином повідомлений, що зможе перейти на роботу у відповідну місцеву прокуратуру але лише за умови успішного проходження тестування.
Суд зазначає, що порядок та умови звільнення і призначення на посади прокурорів визначено спеціальним законом, а саме: Законом «Про прокуратуру» та прийнятими на його виконання підзаконними нормативними актами, норми яких є пріоритетними, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відтак, оскільки Законом України «Про прокуратуру» та Порядком визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування, а така умова позивачем не виконана, відповідач був позбавлений правових підстав на переведення ОСОБА_1 на іншу посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі.
Щодо доводів позивача про його звільнення з посади 14.12.2015 року до введення в дію Наказу №76ш від 23.09.2015 року, що є порушенням вимог Закону суд зазначає наступне.
Як вже зазначалось Наказом Генерального Прокурора України № 76ш від 23.09.2015 у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області.
Тобто, з 15.12.2015 року є такими, що ліквідуються штатні посади в міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур та розпочинають роботу новостворені місцеві прокуратури.
Між тим, позивача було звільнено не на підставі Наказу № 76ш від 23.09.2015 року, а на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про Прокуратуру», як особу, яка не пройшла успішно тестування на зайняття вакантної посади в місцевій прокуратурі, та не може бути переведена у новостворений орган прокуратури у зв'язку з реорганізацією установи.
Відтак, суд апеляційної інстанції вважає, що той факт, що Наказ №76ш від 23.09.2015 року введений в дію 15.12.2015 року не є підставою для скасування наказу прокурора Дніпропетровської області №2755к від 14.12.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури.
З огляду на викладені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції в достатньому обсязі з'ясовано обставини справи та ухвалено законне і обґрунтоване рішення в цій частині позовних вимог, у зв'язку з чим, підстав для скасування рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, не існує.
Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.195, ст.196, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, ст.205, ст.206 КАС України суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року у справі №804/406/16 - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.
Головуючий: О.О. Круговий
Суддя: Л.А. Божко
Суддя: О.М. Лукманова