Іменем України
07 вересня 2016 р. Справа № 814/1016/16
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Біоносенка В.В., суддів: Марича Є.В. та Желєзного І.В., за участю секретаря судового засідання Кононенка Д.Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомОСОБА_1,
до за участю: позивача: ОСОБА_1 представника позивача: ОСОБА_2 представника відповідача 1: Тараненко О.В.Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту кіберполіції Національної поліції України
проскасування рішення про включення позивача до списку поліцейських,що підлягають атестації, скасування рішення від 05.03.2016р. ,скасування рішення від 23.03.2016р.,
ОСОБА_4 звернулась з адміністративним позовом до Національної поліції України, Департаменту кіберполіції Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №8 Національній поліції України, Центральної апеляційної атестаційної поліції Національної поліції України з вимогами про: скасування рішення Національної поліції України про включення позивачки до списку поліцейських, які підлягають атестації; скасування рішення Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України від 05.03.16; скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції від 23.03.16; скасування наказу Національної поліції України №508 о/с від 18.07.16 в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції; поновлення на посаді начальника відділу протидії кіберзлочинам в Миколаївській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України; стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Свої позовні вимоги позивачка обґрунтувала тим, що у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення її атестації, оскільки ще 22.10.15 перед прийняттям її на службу до поліції, вона вже успішно пройшла атестацію, яку проводив особисто Міністр внутрішніх справ ОСОБА_5, була визнана такою, що відповідає займаній посаді та заслуговує призначення до Департаменту кіберполіції Національної поліції України. В поліцію була призначена 07.11.15, а вже 20.11.15 наказом голови Національної поліції України була призначена її атестація, як поліцейського на відповідність займаній посаді, разом з усім складом Національної поліції України. Пропрацювала на посаді всього 16 днів, призначена до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності її займаної посаді. Крім того, позивачка вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки вона добре характеризується по службі, відповіла на всі питання під час співбесіди, отримала високі оцінки з тестування.
Національна поліція України позов не визнала, просила в його задоволенні відмовити. Свою позицію відповідач мотивував тим, що відповідно до ч.4 ст.52 Закону України «Про Національну поліцію» комплектування посад в порядку просування по службі може передувати атестація, саме з цих причин, позивачці, разом з іншими працівникам поліції, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, було призначено атестацію. Оскільки, під час призначення позивачці 07.11.15 конкурс чи атестація не проводилась, вона не могла перебувати на посадах в органах поліції, оскільки це суперечить ч.4 ст.52 Закону. Проходження нею атестації 22.10.15 не може бути враховано, оскільки це була атестація в органах внутрішніх справ, до набрання чинності Закону України «Про Національну поліцію»
На думку відповідача, ч.4 ст.52 Закону передбачає таку підставу для проведення атестації, як просування по службі, яка відмінна від підстав атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону, що узгоджується з п.9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення, для працівників міліції, які виявили бажання перейти для проходження подальшої служби в поліцію. Також, відповідач-1 пояснив, що зазначення у наказі про призначення позивачки до поліції «в порядку переатестування» не свідчить про те, що вона вже пройшла таку атестацію під час її призначення, а лише свідчить про переатестацію спеціальних звань полковника поліції, замість полковника міліції.
Крім того, відповідач наполягав на тому, що атестація не проводилася примусово, позивачка добровільно на неї погодилась, вона особисто зареєструвалась у відповідній електронної системі, ввела свої персональні дані.
Щодо необґрунтованості висновків атестаційної комісії відповідач зазначив, що атестаційна комісія є компетентним тимчасовим органом, яка має дискреційні повноваження щодо оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських, тому з врахуванням всіх матеріалів, комісія мала права прийти до висновку про службову невідповідність позивача. Зважаючи на те, що під час співбесіди позивачка не продемонструвала належного практичного досвіду, морально-ділових якостей, комісія мала права та компетенцію на такі висновки.
Крім того, Національна поліція послалася на Довідку щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу, відповідно до якої встановлено, що ОСОБА_1 приймає участь, й вірогідно - організовує, спрямовує координує корупційну діяльність із своїми підлеглими (4 особи), ймовірно, що вона особисто не контактує із хабародавцями, однак отримує ці хабарі від її підлеглих за «кришевання» певних фірм ІТ-бізнесу». На думку представника відповідача, зазначена обставина є достатньою підставою для висновку про службову невідповідність та звільнення поліцейського.
Представники Департаменту кіберполіції Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №8 Національній поліції України, Центральної апеляційної атестаційної поліції Національної поліції України в судове засідання не з'явились, заперечень проти позову не надали.
Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.
ОСОБА_4 1976 р.н. проходила службу в органах внутрішніх справ з 03.08.98 по 06.11.15 на посадах: психологу відділу соціальної роботи зі спецконтингентом УВП-53 УМВС України в Миколаївській області; перекладача групи перекладачів штабу УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого відділу по боротьбі зі злочинністю у справах торгівлі людьми та у сфері громадської моральності при УМВС України в Миколаївській області; старшого оперуповноваженого відділу по боротьбі зі злочинністю у справах торгівлі людьми при УМВС України в Миколаївській області; заступника начальника відділу по боротьбі зі злочинністю у справах торгівлі людьми та у сфері громадської моральності при УМВС України в Миколаївській області; начальника сектору боротьби з незаконною міграцією відділу по боротьбі зі злочинністю у справах торгівлі людьми при УМВС України в Миколаївській області; заступника начальника управління - начальник відділу боротьби з кіберзлочинністю управління боротьби з кіберзлочинністю і торгівлею людьми УМВС України в Миколаївській області; заступника начальника відділу боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Миколаївській області; начальника відділу боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Миколаївській області.
22.10.15 атестаційна комісія МВС України, під головуванням міністра МВС України ОСОБА_5, визнала ОСОБА_1 такою, що відповідає займаній посаді та заслуговує на призначення до Департаменту кіберполіції Національної поліції (арк.спр.16).
07.11.15 наказом голови Національної поліції України №67 о/с «По особовому складу Департаменту кіберполіції» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Причорноморського управління - начальника відділу протидії кіберзлочинам у Миколаївській області, з присвоєнням спеціального звання полковник поліції.
20.11.15 головою Національної поліції України видано наказ №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві»
18.12.15 наказом голови Національної поліції України №179 створено центральну апеляційну атестаційну комісію №1.
18.02.16 наказом голови Національної поліції України №148 створено центральну атестаційну комісію №8 та затверджено її персональний склад.
15.02.16 начальником Причорноморського Управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України подано атестаційний лист на позивачку, відповідно до якого ОСОБА_1 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.
22.02.16 під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази на 47 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 45 бали з 60 можливих.
29.02.16 центральною атестаційною комісією №8 проведено співбесіду з ОСОБА_1, на якій було вирішено перевірити позивачку за допомогою поліграфа.
02.03.16 ОСОБА_1 пройшла психофізіологічне дослідження із використанням поліграфу.
05.03.16 центральною атестаційною комісією №8 проведено повторну співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП№15.00004493.0022430. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
16.03.16 Центральною апеляційною атестаційною комісією розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_1 та прийнято рішення про її відхилення.
18.07.16 головою Національної поліції України видано наказ №508 о/с «По особовому складу», яким полковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника Причорноморського управління кіберполіції - начальника відділу протидії кіберзлочинам в Миколаївській області Департаменту кіберполіції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава - рішення центральної атестаційної комісії від 05.03.16 та рішення центральної апеляційної атестаційної комісії від 23.03.16.
Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняти вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку, що рішення голови Національної поліції України про проведення атестації ОСОБА_1, звільнення її з поліції за службовою невідповідністю на підставі висновків атестаційної комісії не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, також, не відповідають вимогам закону рішення центральної атестаційної комісії №8 та центральної апеляційної атестаційної комісії, а позов належить задовольнити у повному обсязі з наступних підстав.
1. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Відповідно до протоколу центральної атестаційної комісії №8 №15.00004493.0022430 від 05.03.16 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.
Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.
Натомість відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивачки, вона по службі характеризується позитивно. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Здатна якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості. Нормативні документи, які регламентують роботу органів внутрішніх справ знає і правильно використовує у повсякденній діяльності. Розуміє та правильно вирішує поставлені перед правоохоронними органами завдання в справі боротьбі зі злочинністю та зміцнення правопорядку. Добре орієнтується в складній обстановці. Здатна швидко приймати вірні рішення. Вміло планує свою роботу та роботу підлеглих. Має достатній досвід оперативної роботи. Вміє навчати та виховувати підлеглих. В роботі проявляє розумну ініціативу і наполегливість. Під керівництвом ОСОБА_1 підрозділом протидії кіберзлочинам в Миколаївській області досягнуто позитивних змін. Так, у 2015 році за результатами діяльності підрозділу по лінії протидії кіберзлочинності, 30 особам повідомлено про підозру у скоєнні 81 кримінального правопорушення, у січні та лютому 2016 - 4 особам повідомлено про підозру у скоєнні 26 кримінальних правопорушень, надано допомогу 37 потерпілим від дій кіберзлочинців. ОСОБА_1 добре володіє державною мовою та англійською мовою. Необхідну інформацію викладає грамотно і в доступній формі. Фізично розвинена добре. За характером спокійна, врівноважена, тактовна. У стройовому відношенні підтягнута. Табельною зброєю та прийомами рукопашного бою володіє. В спілкуванні з громадянами і співробітниками ввічлива та тактовна. В колективі та серед громадськості користується авторитетом. Державну та службову таємницю берегти вміє. Займаній посаді відповідає.
За час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягувалась.
Взагалі протягом 17 років служби в органах внутрішніх справ, ОСОБА_1 притягувалась до дисциплінарної відповідальності 3 рази, заохочувалась 18 разів.
05.03.09 Указом Президента України №121/2009 за вагомий особистий внесок у соціально-економічний і культурний розвиток України, активну громадську діяльність, багаторічну сумлінну працю ОСОБА_1 була нагороджена орденом княгині Ольги 3-го ступеня.
Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_1 не виявлено.
Позивачка пройшла тестування загальних навичок на 45 балів та тестування на знання законодавчої бази на 47 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.
Отриманні позивачкою 92 бали зі 120 можливих, є не лише вище мінімальних, а є взагалі досить високим результатом в порівнянні з іншими поліцейськими, які проходили тестування одночасно з позивачкою.
Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивачка отримала «відмінно» з функціональна підготовка, «добре» з вогневої підготовки «задовільно» з фізичної підготовки.
Крім того, позивачка має вищу юридичну освіту та досвід роботи за спеціальністю близько 18 років, у тому числі тривалий час на керівних посадах, а також вільно володіє англійською мовою.
Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивачки на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.
Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивачку, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність її займаній посаді.
Щодо проведення співбесід 29.02.16 та 05.03.16, то позивачка пояснила, що вони відбувалась тривалий час, члени комісії задавали їй багато питань. При цьому двоє членів атестаційної комісії їй було відомі по службі, оскільки підозрювались в протиправній діяльності та притягувались до відповідальності за її участі. За поясненням ОСОБА_1 зазначені члени комісії не скривали свого упередженого ставлення до неї, що призвело навіть до конфліктної ситуації під час співбесіди. Членам комісії не сподобалось та обставина, що вона народилась у м. Донецьку, у зв'язку з чим висловлювались звинувачення у сепаратизмі. Також, з'ясовувалось питання майнового стану, в якій квартирі проживає позивачка та яким автомобілем користується. Позивачка пояснила, що проживає у однокімнатній квартирі 32 кв.м., яка належить її батькам з радянських часів та має у власності легковий автомобіль «Nissan Juke», 1,6, 2012 р.в. На запитання членів комісії пояснила, що орденом княгині Ольги 3-го ступеня у 2009 році була нагороджена за те, що безпосередньо за її участі була викрита організована злочинна група, яка займалася торгівлею людьми, що призвело до обшуків та арештів в декількох країнах одночасно (Чехія, Ізраїль, Росія та ін.). Члени комісії задавали їй питання щодо відмінності проксі-сервера від VPN, а також намагалися перевірити її знання англійської мови. Також, на запитання членів комісії позивачка пояснила, що жодного разу не була за кордоном з туристичної метою, разом з тим, неодноразово була у закордонних службових відрядженнях, оскільки за напрямком її роботи (торгівля людьми, кіберзлочини) злочини скоються на території декількох країн одночасно.
Стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.
Тому, суд про зміст співбесіди може дізнатися лише з пояснень сторін, та протоколу ОП№15.00004493.0022430 від 05.03.16.
Відповідачі жодних пояснень щодо змісту співбесіди 29.02.16 та 05.03.16 не надали.
Представники атестаційної комісії в судове засідання не з'явились, пояснень з цього приводу не надали.
За таких обставин, суд вважає, що пояснення ОСОБА_1 про надання нею правильних відповідей на всі запитання членів атестаційної комісії відповідачами не спростовані.
Відповідачем також надано суду додатковий документ: «Список осіб, щодо яких центральною атестаційною комісії №8 прийнято рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції (Додаток №1 до Протоколу засідання атестації комісії №8 від 05.03.16)», з якого підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби заступника начальника Причорноморського управління кіберполіції - начальника відділу протидії кіберзлочинам в Миколаївській області Департаменту кіберполіції ОСОБА_1 стали: «нещирі відповіді на запитання, скарги та звернення громадян щодо діяльності, укриття інформації щодо додаткового заробітку (поліграф), негативна інформація з інформаційних джерел».
Зазначені формулювання у додатку до протоколу, жодним чином не можуть свідчити про невідповідність позивача займаній посаді, а навпаки вказують на суб'єктивізм членів атестаційної комісії в оцінці поліцейського, ухвалення рішення комісією не на підставі об'єктивних фактів, а на підставі лише особистих вражень від нетривалої співбесіди, припущень, підозр та висновків тестування на поліграфі.
З приводу Довідки щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу від 02.03.16, яким відповідач обґрунтував звільнення позивачки, то суд вважає цю Довідку недостатнім доказом службової невідповідності поліцейського.
По-перше, ч.2 ст.50 Закон України «Про Національну поліцію» передбачає єдиний випадок застосування поліграфа - це перевірка громадян України, які виявили бажання вступити на службу в поліцію. Натомість ОСОБА_1 з 07.11.15 вже прийнята на службу до поліції на постійній основі.
По-друге, відповідно до Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка затверджена наказом МВС України №842 від 28.07.04 висновки спеціаліста-поліграфолога мають вірогідний, орієнтувальний характер.
На думку суду, оскільки висновки психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу носять вірогідний характер (не виключається протилежний варіант), вони можуть бути враховані лише під час прийняття позитивних для особи рішень (прийняття на службу, просування на вищу посаду та ін.), та слугувати мотивом не прийняття такого рішення, у разі дискреційності повноваження суб'єкта.
Вірогідний характер висновків психофізіологічного тестування, не дає можливості використовувати їх в якості підстав при прийняття негативних для особи рішень (звільнення, притягнення до відповідальності та ін.), оскільки неможливо карати особу на підставі припущень.
В судовому засіданні залишилось непоясненним відповідачами, що саме стало підставою для такого суворого висновку про службову невідповідність позивачки, за умови того, що вона позитивно характеризується по службі, має добрі показники службової діяльності, за час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувалась, отримала високі бали з професійного та загального тестування, має освіту та досвід роботи за спеціальністю, отримала позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки, має державні нагороди, отримала позитивні висновки попередньо атестації від 22.10.15, вільно володіє англійською мовою.
Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов'язків.
У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб'єктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність.
Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.
Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.
Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.
Відповідач-1 та третя особа невірно розуміють дискреційність повноважень атестаційних комісій.
У атестаційної комісії немає абсолютної свободи на ухвалення рішень про службову невідповідність поліцейського, без наявності на це об'єктивних підстав.
Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.
Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Дискреційність повноважень атестаційної комісії полягає як раз у тому, що вирішувати питання про достатність цих негативних фактів для висновку про службову невідповідність чи можливість продовження ним служби в поліції.
За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризуються або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність.
В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За таких обставин, рішення атестаційної комісії від 05.03.16, яке оформлене протоколом ОП№15.00004450.0022500, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення центральної атестаційної комісії №8 та центральної апеляційної комісії №1 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованими, протиправними та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції.
2. Відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Зазначений перелік підстав для атестація поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч.4 ст.52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч.4 ст.52), не є самостійно підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п.1, 2 ч.2 ст.57 Закону.
Також не є підставою для проведення атестації ч.1 ст.57 Закону. В цьому випадку відповідачі плутають мету проведення атестації з її підставами.
Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п.2, 3).
В цьому ж випадку, відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію, для всіх поліцейських, які до цього працювали в міліції.
Але, у Законі відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу поліції.
Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про її призначення на вищу посаду.
Для призначення позивачки атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення нею службової дисципліни, невиконання службових обов'язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.
3. Закон України «Про Національну поліції» взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні підстави для атестації передбачені п.6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.
Проведення періодичної атестації раз на три роки, за відсутності індивідуальних підстав, також допускається ч.1, 3 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників».
Будучи спеціальним правилом щодо атестації поліцейських, положення ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліції» виключає застосування загального правила, встановленого ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників».
Отже, атестація стосовно поліцейського може бути проведена виключно з підстав, визначених ч.2 ст.57 Закон України «Про Національну поліції».
4. Відповідно до ч.3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» особа не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Тобто, із наведеного випливає, що атестація є своєрідним втручанням у правовий статус службовця, покладання на нього обов'язків (зокрема пройти тестування), які за інших умов він не зобов'язаний був би нести.
Відповідно до ст.19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством. Оскільки атестація також є своєрідним комплексом обов'язків службовця, то вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених законодавством, у цьому випадку ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».
5. Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст.47, 52 прийняття на службу до поліції за конкурсом.
Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.
Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».
6. Відповідно до п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Тобто, для колишніх працівників міліції передбачений два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом: 2) шляхом призначення за їх згодою.
Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст.52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.
Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.
7. У Національній поліції було право вибору під час призначення позивачки до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивачки на конкурсі, чи призначити її без конкурсу за згодою.
Оскільки, 07.11.15 Національна поліція України прийняла ОСОБА_1 до поліції за згодою без проведення конкурсу, необхідно вважати, що Національна поліція від цього права добровільно відмовилось.
Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Причорноморського управління кіберполіції - начальника відділу протидії кіберзлочинам в Миколаївській області Департаменту кіберполіції, відповідач визнав, що позивачка відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону.
При цьому, після призначення поліцейського на посаду, зазначено право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.
8. Необхідно розуміти, з моменту прийняття позивачки на службу до поліції, допуску її до роботи, між ОСОБА_1 та Національною поліцією України відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.
У цьому випадку, Національна поліція України не провівши конкурс під час прийняття на службу позивачки, хоча мало на це право, перенесло оцінку її ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.
Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації.
Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону, повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.
9. Якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції, відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст.58 Закону).
Після укладання трудового договору, суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об'єктивними обставинами - безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов'язків).
У цьому ж випадку, атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання ОСОБА_1 своїх службових обов'язків, після прийняття її до служби в поліцію.
Лише довідка щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу не може бути достатньою підставою для висновків про службову невідповідність поліцейського.
10. Необхідно розуміти, що відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю.
У разі відмови у прийнятті на роботу, особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися у іншому місці.
Якщо ж особу звільнено з підстав п.5 ч.1 ст.77 Закону, через службову невідповідність, то це істотне порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях.
Тому, законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.
11. Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.
Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.
Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації, є дискримінаційним.
Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.
12. Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
Оскільки, 07.11.15 позивачку було прийнято на службу в поліцію безстроково, звільнення її зі служби можливо лише у разі доведеності неналежного виконання службових обов'язків.
А в цьому випадку, відповідач обґрунтовує звільнення підозрами, які нічим не підтверджені, окрім висновків поліграфолога, які мають лише вірогідній характер.
13. Не може погодитись суд з поясненням відповідача про те, що позивачка добровільно погодилась на проведення щодо неї атестації. Враховуючи, що п.п.3 п.1 наказу голови Національної поліції України від 23.12.15 №102 передбачав обов'язок керівників структурних підрозділів поінформувати особовий склад про те, що особи, які не пройшли атестування не зможуть продовжити службу в поліції.
Відносини позивачки з відповідачем не є рівними. Відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва.
Тому неможливо стверджувати, що атестація позивачки була добровільною.
14. Відповідно до п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.
Зазначені гарантії, від незаконного звільнення, викладенні у Рішенні КСУ стосуються і позивачки.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.16 № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання"
Згіцдно з п. 9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 51 календарних днів днів ( з 19.07.16 по 07.09.16).
Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденна заробітна плата позивачки складала 352,99 гривень, а середньомісячне - 10766,25 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 18002,49 гривень (51* 352,99 грн.). При цьому, із цієї суми 18002,49 грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 10766,25 грн. підлягає негайному виконанню.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.
Позов задовольнити у повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -
1.Позов задовольнити.
2. Скасувати рішення Національної поліції України про включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
3. Скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України від 05.03.2016 р.
4. Скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 23.03.2016 р.
5. Скасувати наказ Національної поліції України №508 о/с від 18.07.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.
6. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу протидії кіберзлочинам в Миколаївській області Причорноморського Управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України.
7. Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19.07.2016 року по 07.09.2016 року у сумі 7236,24 гривень (сім тисяч двісті тридцять шість грн. двадцять чотири коп.), без врахування середньої заробітної плати за одним місяць, що підлягає негайному виконанню.
8. Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 10766,25 гривень (десять тисяч сімсот шістдесят шість грн. двадцять п'ять коп.).
9. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу протидії кіберзлочинам в Миколаївській області Причорноморського Управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 10766,25 гривень підлягає негайному виконанню.
10. Апеляційна скарга на цю постанову може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд, протягом десяти днів з дня її отримання у повному обсязі.
Головуючий суддя В. В. Біоносенко
Судді Є.В.Марич
І.В.Желєзний
Відповідно до ч.3 ст.160 КАС України постанова складена у повному обсязі 12.09.16
Суддя В.В. Біоносенко