"12" липня 2016 р. Справа № 922/3962/14
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О. , суддя Россолов В.В.,
при секретарі Пляс Л.Ф.
за участю представників сторін:
позивача - ОСОБА_1, дов. №2016/2 від 27.01.2016 року;
відповідача - ОСОБА_2, дов. № 19 від 26.05.2016 року;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 1366 Х/1-28) на рішення Господарського суду Харківської області від 14.04.2016 року у справі № 922/3962/14
за позовом Приватного підприємства "Деол-Трейд", м. Львів,
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання частково недійсним рішення,
Позивач - ПП "ОККО-Бізнес" (ухвалою господарського суду Харківської області від 14.07.2015р. було задоволено клопотання представника позивача про зміну найменування позивача у справі ПП "ОККО-Бізнес" на Приватне підприємство "Деол Трейд") - звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідача, в якому просить визнати недійсним п. 1 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14 в частині визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та п. 9 зазначеного рішення повністю.
Рішенням господарського суду Харківської області від 01.12.2014 (суддя Шарко Л.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015 (колегія суддів у складі: ОСОБА_3 - головуючий суддя, судді Кухар В.І., Шутенко І.А.), в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 21.04.2015р. рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015 зі справи № 922/3962/14 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.
При новому розгляді справи рішенням господарського суду Харківської області від 20.07.2015 (суддя Кухар Н.М.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.10.2015 (колегія суддів у складі: ОСОБА_4 - головуючий суддя, судді Гребенюк Н.В., Плужник О.В.), у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 19.01.2016 р. рішення господарського суду Харківської області від 20.07.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.10.2015 зі справи № 922/3962/14 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.
Скасовуючи судові акти попередніх інстанцій, Вищий господарський суд України виходив з того, що :
-судами попередніх інстанцій не встановлено фактичних обставин, пов'язаних з об'єктивною стороною вчинення, на думку Відділення, порушення Підприємством (в який конкретний період, яке підприємство з наведених у Рішенні АМК, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки);
- судами першої та другої інстанцій не досліджено, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки учасників даного провадження на цьому ж ринку поза межами періоду, де Відділенням визнано порушення; чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме;
- судами попередніх інстанцій не досліджено доказів Відділення щодо фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що частина третя статті 6 Закону № 2210 передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмету доказування (зокрема, "призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції").
При новому розгляді справи рішенням господарського суду Харківської області від 14.04.2016 р. у справі № 922/3962/14 (суддя Аюпова Р.М.) позовні вимоги задоволено повністю.
Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що місцевий господарський суд, вказував на відсутність порушень з боку ПП "Деол Трейд" через наявність договірних відносин між цією юридичною особою та ПП "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" по договору комісії від 01.01.2011 року №0/2-3-11/235.
Проте, господарський суд першої інстанції не врахував того, що згідно з умовами договору комісії ПП “ДЕОЛ ТРЕИД” є власником дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому, ПП “ОККО-НАФТОПРОДУКТ” зобов'язаний діяти в інтересах ПП “ДЕОЛ ТРЕЙД”. Крім цього, розмір комісійної винагороди ПП “ОККО-НАФТОПРОДУКТ” напряму залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів, тобто, підвищення роздрібної ціни на дизельне паливо призводить до підвищення розміру комісійної винагороди в перерахунку на одиницю продукції, тобто, до отримання ПП “ОККО-НАФТОПРОДУКТ” вигоди від збільшення ціни.
Таким чином, за висновком відповідача, як ПП “ДЕОЛ ТРЕЙД”, так і ПП “ОККО-НАФТОПРОДУКТ” заінтересовані в отриманні вигоди від реалізації нафтопродуктів та можуть отримувати такі вигоди в разі вчинення вказаного в оспорюваному рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ринку високооктанових моторних бензинів.
Також вказує на те, що місцевий господарський суд не врахував того, що договір комісії від 01.01.2011 № 0/2-3-11/235 укладено між ПП “Деол Трейд” (ПП «ОККО-Бізнес») та ПП “Окко-нафтопродукт”, тоді як ПАТ “КОНЦЕРН ГАЛНАФТОГАЗ” не може отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, разом з цим відповідно до статті 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” штраф накладається на суб'єкта господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені дії (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. При цьому, ПП “ДЕОЛ ТРЕЙД” здійснює вирішальний вплив на господарську діяльність ПП “ОККО-НАФТОПРОДУКТ” через укладення договору комісії від О1.О1.:2011 №0/2-3-11/235.
Окрім цього, зазначає, що високий коефіцієнт кореляції сам по собі не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а необхідною та обов'язковою умовою при доведенні порушення є відсутність об'єктивних причини. Таким чином, за висновком відповідача, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що Відділенням не було в повному обсязі досліджено специфіку паливного ринку через нездійснення ним розрахунку коефіцієнтів кореляції поза межами періоду, де Відділенням визнано порушення та через нез'ясування Відділенням обставини того, чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період.
Також звертає увагу на те, що Відділенням було доведено факт фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, оскільки в оспорюваному рішенні було встановлено, що:
- відповідачі здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального через 88 АЗС, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції;
- схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дає змогу Відповідачам збільшити доходи від реалізації дизельного пального;
- відповідачі своїми діями спотворили цінове змагання один з одним і, вчиняючи вищенаведені дії, вони не несуть витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, що нівелюють ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення;
- підвищення цін відповідачами на дизельне пальне відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин.
При цьому, зазначає, що обставина публічності і легкодоступності цін на дизельне пальне на АЗС та можливості окремих суб'єктів безперешкодно копіювати ціни своїх конкурентів , на які вказував суд першої інстанції, не підтверджені жодними доказами.
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.05.2016 р. апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 14.06.2016 року на 12:00 год.
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.06.2016 р. розгляд справи було відкладено на 12.07.2016 року на 11:30 год.
Представник апелянта в судових засіданнях 14.06.2016 р. та 12.07.2016 року підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.
Представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 5365 від 26.05.2016 р.) та його представник в судовому засіданні 12.07.2016 року не погоджується з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Свої заперечення обґрунтовує тим, що ПП "Деол Трейд" у досліджуваний період не мало в оренді жодної АЗС, не мало зареєстрованих РРО, найманих працівників, які обслуговують клієнтів на АЗС, тощо, таким чином - не здійснювало роздрібної реалізації. Більш того, згідно договору комісії, ПП "Деол Трейд" передавало нафтопродукти комісіонеру (ПП "ОККО-нафтопродукт"), саме для подальшої роздрібної реалізації.
Також вказує на те, що позивач не міг впливати на цінову політику роздрібних цін ПП “Окко-Нафтопродукт” роздрібна реалізація дизельного палива здійснювалась комісіонером, а не позивачем, на підставі договору комісії від 01.01.2011 року №0/2-3-11/235, пунктом 1.4 якого встановлено, що при виконанні умов договору комісії (роздрібній реалізації нафтопродуктів споживачам) комісіонер здійснює свою діяльність виключно на ринкових умовах та є незалежним від комітента, а комітент не вправі жодним чином втручатися в діяльність комісіонера, пов'язану з виконанням договору комісії. Крім того, згідно з п. п. 2.2., 2.3. договору комісії комісіонер вправі самостійно визначати ціни реалізації нафтопродуктів, виходячи з наявності певних факторів.
Окрім цього, за твердженням позивача, ПП "Деол Трейд" і ПП "ОККО-Нафтопродукт" не є єдиним суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки: позивач не контролював ПП "ОККО-Нафтопродукт" і останнє не контролювало позивача; позивач та ПП "ОККО-Нафтопродукт" не мали одне щодо одного ні частки в статутному капіталі, ні прав призначати керівні органи, давати обов'язкові вказівки, іншим чином визначати умови господарської діяльності; договір комісії не містить жодних умов, які б свідчили про наявність права в будь-якої з сторін давати обов'язкові до виконання вказівки чи іншим чином визначати умови господарської діяльності іншої сторони; відповідач в оспорюваному рішенні адмінколегії стверджує, що і ПП "ДЕОЛ ТРЕЙД" і ПП "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" перебували під контролем ПАТ "Концерн Галнафтогаз".
Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, доводи відповідача та позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як свідчать матеріали та було вірно встановлено господарським судом першої інстанції, 03.07.2014 р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) було прийнято Рішення № 158-р/к у справі № 2/01-105-14,
Згідно з пунктом 1 вказаного рішення Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг” (ідентифікаційний код 34430873), Товариство з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" (ідентифікаційний код 38194448), Публічне акціонерне товариство "Укрнафта" (ідентифікаційний код 00135390), Товариство з обмеженою відповідальністю "Престиж 10" (ідентифікаційний код 37093991), Товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард 10" (ідентифікаційний код 37093902), Підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" (ідентифікаційний код 30603572), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544), та суб'єкт господарювання в особі Приватного підприємства "ОККО-Бізнес" (ідентифікаційний код 37278249) і Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт" (ідентифікаційний код 36670361) визнано винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.
Відповідно до пункту 9 Рішення на Приватне підприємство "ОККО-Бізнес" накладено штраф в розмірі 68000,00 грн.
Разом з цим, у вказаному рішенні зазначено, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету встановлено наступні обставини:
- Приватне підприємство "ОККО-Бізнес" здійснює роздрібну реалізацію високооктанового бензину та дизельного палива через Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", згідно з Договором комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235.
Частками в розмірі 100% статутного капіталу ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн Галнафтогаз".
Отже, в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання.
- ТОВ "ВОГ Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги та не пов'язані між собою відносинами контролю;
- починаючи з 25.02.2014р. роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС в Територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом Відділення (відповідача) за період з 26.02.2014р. по 11.03.2014р. у всіх суб'єктах господарювання роздрібні ціни на дизельне пальне в місті Харкові зросли на 0,90-1,34 грн. за літр.
З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується.
Так, як зазначено в Рішенні, коефіцієнти кореляції від 0,75 до 0,99 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.
Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в Територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014р. до 15.04.2014р. видно, що вони зазнали значного збільшення саме з 25-27.02.2014р.
Схожість цих дій полягає у тому, що згадані суб'єкти господарювання у відповідний період 26.02.2014р. по 11.03.2014р. вчиняли однакові дії, по-перше, по підвищенню роздрібних цін на дизельне пальне, по-друге, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.
Так, суб'єктом господарювання ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" в період з 26.02.2014р. до 03.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,01 грн./літр або 9,44% (з 10,69 грн./літр до 11,70 грн./літр). При цьому, вартість дизельного пального, яке реалізовувалось, до 26.02.2014р. залишалась на одному рівні, а саме 10,59 грн./літр., при цьому розмір торговельної надбавки становив 12,88-14,12%. А в період підвищення ціни розмір торгівельної надбавки збільшився до 16,19-17,35%. Тобто, торгівельна надбавка в зазначений період зросла на 38,5% (з 1,22 грн./літр до 1,69 грн./літр).
З рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що ПП "ОККО-Бізнес", разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 88 АЗС, що складає 53% від загальної кількості АЗС в Територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.
Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.
Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи № 2/01-105-14, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обгрунтування позову посилається на те, що при винесенні оскаржуваного рішення № 157-р/к від 03.07.2014р. у справі № 2/01-104-14 адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України неповно з'ясувала обставини, які мають значення для справи, не довела обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Разом з цим, як вказує позивач, відповідачем невірно визначено ПП "ОККО-Бізнес" як суб'єкта господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" через відсутність у останнього контролю щодо ПП "ОККО-Нафтопродукт" та відсутність факту роздрібної реалізації нафтопродуктів через АЗС.
Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, виходив з того, з урахуванням умов договору комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235, укладеного між ПП "ОККО-Бізнес" (позивач, комітент) та ПП "ОККО-Нафтопродукт", роздрібні ціни на дизельне пальне в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП "Окко-Нафтопродукт" самостійно, а позивач не мав жодного впливу на встановлення таких цін, а отже не вчиняв правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6, 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Також господарський суд першої інстанції зазначив, що ПП "Деол Трейд" у досліджуваний період не мало в оренді жодної АЗС, не мало зареєстрованих РРО, найманих працівників, які обслуговують клієнтів на АЗС, тощо, таким чином воно не здійснювало роздрібної реалізації дизельного пального і згідно з договором комісії, ПП "Деол Трейд" передавало нафтопродукти комісіонеру (ПП "ОККО-нафтопродукт"), саме для подальшої роздрібної реалізації.
Крім того, господарський суд першої інстанції вказував на те, що ПП "Деол Трейд" не є в даному випадку єдиним суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону, оскільки: ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" (який контролює позивача та ПП "ОККО-Нафтопродукт) до відповідальності за Рішенням № 157-р/к не притягувалося та його участь у зазначеному порушенні не досліджувалася; ПП "Деол Трейд" не здійснює контроль над ПП "Окко-Нафтопродукт"; яке здійснювало діяльність з роздрібної реалізації ВОМБ, рішенням відповідача притягнуто до відповідальності окремо.
Також, як зазначив господарський суд першої інстанції, Відділенням не було розраховано коефіцієнт кореляції поза межами періоду, де Відділенням визнано вчинення порушення та не було встановлено, чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період, оскільки під час такого дослідження коефіцієнт кореляції також свідчив би про узгоджену поведінку учасників ринку.
Таким чином, за висновком місцевого господарського суду, приймаючи оспорюване рішення, відповідач неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у оскаржуваному Рішенні адміністративної колегії висновки не відповідають обставинам справи та , відповідно до ст. 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” є підставою для визнання частково недійсним зазначеного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення.
Колегія суддів погоджується із висновком господарського суду першої інстанції щодо наявності достатніх правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно з частиною третьою статті 6 цього Закону , антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
У пункті 8.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Пунктом 8.3 цієї ж постанови від 26.12.2011р. передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Так, направляючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України у своїй Постанові від 19.01.2016р., зазначив про необхідність:
- встановлення фактичних обставин, пов'язаних з об'єктивною стороною вчинення, на думку Відділення, порушення Підприємством (в який конкретний період, яке підприємство з наведених у Рішенні АМК, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки);
- дослідження, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки учасників даного провадження на цьому ж ринку поза межами періоду, де Відділенням визнано порушення; чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме;
- дослідження доказів Відділення щодо фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що частина третя статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмету доказування (зокрема, "призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції").
Згідно з вимогами частини 1 статті 111-12 ГПК України вказівки, що містяться в постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.
З урахуванням вказівок постанови ВГСУ від 19.01.2016 р., місцевим господарським судом було вірно встановлено, що реалізація дизельного пального здійснювалась позивачем на підставі договору комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235 (далі договір комісії), укладеного між ПП "ОККО-Бізнес", комітентом, та ПП "ОККО-Нафтопродукт", комісіонером, відповідно до умов пункту 1.1. якого комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента в порядку і терміни, що визначені умовами цього договору, правочини, спрямовані на реалізацію комісіонером отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих автозаправних станцій (комплексів) - далі АЗС, а також безготівково перераховувати на банківський рахунок комітента грошові кошти в сумі, що відповідає вартості реалізованого товару.
У пункті 1.2 договору комісії зазначено, що комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах, здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару .
Крім того, відповідно до пункту 1.4. договору комісії, при виконанні умов договору комісії (роздрібній реалізації нафтопродуктів споживачам) комісіонер здійснює свою діяльність виключно на ринкових умовах та є незалежним від комітента, а комітент не вправі жодним чином втручатися в діяльність комісіонера, пов'язану з виконанням договору комісії (у т.ч. не вправі жодним чином впливати на цінову політику комісіонера).
Згідно з пунктами 2.2., 2.3. договору комісії, комісіонер вправі самостійно визначати ціни реалізації нафтопродуктів, враховуючи наступні фактори:
- наявність залишків нафтопродуктів на АЗС та перспектив постачання комітентом;
- конкурентне середовище на ринку;
- витрати, пов'язані з реалізацією нафтопродуктів;
- коливання попиту на нафтопродукти в Україні і світовому ринку;
- тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу;
- інші вагомі фактори, що можуть прямо або опосередковано впливати на зміну ціни реалізації нафтопродуктів в Україні.
Таким чином, роздрібні ціни на дизельне пальне в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП "Окко-Нафтопродукт" самостійно, що, окрім іншого, підтверджується копіями розпоряджень про встановлення таких цін, а позивач не мав жодного впливу на встановлення таких цін, а отже не вчиняв правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6, 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
При цьому встановлення цін на пальне здійснювалось ПП "Окко-Нафтопродукт" в рамках умов договору комісії, від яких комісіонер не міг право відступити, тобто розмір цін на пальне (на найбільш вигідних для комітента умовах) було закладено у договір.
Також матеріали справи свідчать, що ПП "Деол Трейд" у досліджуваний період не мало в оренді жодної АЗС, не мало зареєстрованих РРО, найманих працівників, які обслуговують клієнтів на АЗС, тощо, таким чином - не здійснювало роздрібної реалізації дизельного пального. Більш того, згідно договору комісії, комітент ( ПП «ОККО-Бізнес») передавало нафтопродукти комісіонеру (ПП "ОККО-нафтопродукт"), саме для подальшої роздрібної реалізації.
Вказаним спростовується твердження відповідача в апеляційній скарзі про вплив комітента по договору на комісіонера (ПП “ОККО-НАФТОПРОДУКТ”) при встановленні цін на дизельне пальне із посиланням на спільну зацікавленість .
Також слід зазначити, що позивач і ПП "ОККО-Нафтопродукт" визнані відповідачем в оспорюваному рішенні адміністративної колегії "єдиним суб'єктом господарювання", що стало однією з підстав для накладення штрафу на позивача.
Проте, визнання кількох суб'єктів господарювання (групи суб'єктів господарювання) єдиним суб'єктом, з урахуванням положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"", передбачає наявність між такими суб'єктами відносин контролю.
Разом з цим, як вірно зазначив місцевий господарський суд, позивач не контролював ПП "ОККО-Нафтопродукт", як і останнє не контролювало позивача.
Крім того, в оспорюваному рішенні адміністративної колегії, відповідач сам зазначив, що і позивач, і ПП "ОККО-Нафтопродукт" контролюються саме публічним акціонерним товариством “Концерн Галнафтогаз”, тоді як останнє до відповідальності не притягалось, його участь у порушені не досліджувалась.
Також позивач та ПП "ОККО-Нафтопродукт" не мали часток в статутному капіталі одне одного або корпоративних прав щодо призначення органів управління або іншим чином визначати умови господарської діяльності.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що контроль між позивачем та ПП "Окко-Нафтопродукт" виник на підставі договору комісії є необгрунтованим, так як зазначений договір не містить жодних умов, які б свідчили про наявність права в будь-якої з сторін давати обов'язкові до виконання вказівки чи іншим чином визначати умови господарської діяльності іншої сторони (як це передбачено нормами Закону "Про захист економічної конкуренції"). Крім того, сам відповідач в оспорюваному Рішенні адмінколегії зазначив, що і ПП "ДЕОЛ ТРЕЙД", і ПП "ОККО-НАФТОПРОДУКТ", перебували під контролем ПАТ "Концерн Галнафтогаз", а не під контролем один одного.
Що стосується вказівок Вищого господарського суду стосовно визначення коєффіцієнтів кореляції поза межами досліджуваного Відділенням періоду, то як вірно встановив господарський суд, Відділенням не було в повному обсязі досліджена специфіка паливного ринку, зумовлена високим рівнем публічності, конкуренції і можливістю простого копіювання цін, саме тому ціни на АЗС майже завжди схожі, що в свою чергу означає високий рівень кореляції, в будь-який період, в зв'язку з чим не було встановлено коефіцієнту кореляції для з'ясування його різниці в досліджуваний період та за його межами.
Відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що високий коефіцієнт кореляції сам по собі не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а необхідною та обов'язковою умовою при доведенні порушення є відсутність об'єктивних причини.
Проте, таке посилання відповідача є необгрунтованим, оскільки з"ясування коєффіціенту кореляції цінової поведінки поза межами досліджуваного періоду є необхідним для виконання вказівок Вищого господарського Суду України, здійснених ним у постанові від 19.01.2016 р., виконання яких є обов"язковим для судів попередніх інстанцій в силу частини 1 статті 111-12 ГПК України.
Крім того, стаття 43 ГПК України покладає на суд обов"язок з"ясування усіх обставин, які мають значення для справи із наданням їм правової оцінки в сукупності, тоді як з'ясування зазначених коєфіцієнтів кореляції в сукупаності з іншими доказами має суттєве значення для встановлення динаміки цін, обставин і мотивів їх підвищення або зниження, обґрунтованості зміни цін, що свою чергу має значення для встановлення факту наявності або відсутності антиконкурентної поведінки позивача у вигляді узгоджених схожих дій.
Що стосується вказівки Вищого господарського суду України щодо дослідження доказів Відділення стосовно фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, то колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд цілком вірно зазначено, що Відділення, вказуючи на можливість позивача відчутно впливати на ринок, у тому числі шляхом обмеження конкуренції, не спростувало того факту, що зважаючи на публічність і легкодоступність цін на дизельне пальне на АЗС, окремі суб'єкти можуть просто копіювати ціни своїх конкурентів без погодження з останніми і незалежно від різних економічних умов господарювання. При цьому, така поведінка не заборонена нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210 та охоплюється принципом свободи підприємницької діяльності, та те, що суб'єкт який першим змінює ціну не може жодним чином запобігти можливості копіювання його поведінки конкурентами, отже об'єктивно такі зміни не залежать від його волі.
Відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що обставина публічності і легкодоступності цін на дизельне пальне на АЗС та можливості окремих суб'єктів безперешкодно копіювати ціни своїх конкурентів не підтверджені жодними доказами.
Проте, зазначена обставина є загальновідомою, у зв'язку з чим в силу частини 1 статті 35 ГПК України не потребує доказування.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Отже колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що , відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у оспорюваному рішенні адміністративної колегії висновки не відповідають обставинам справи, що відповідно до ст. 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” є підставою для визнання зазначеного рішення адміністративної колегії частково недійсним .
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому підстави для скасування або зміни цього рішення відсутні.
Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 14.04.16 у справі № 922/3962/14 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Повний текст постанови складено 15.07.2016 року.
Головуючий суддя Пелипенко Н.М.
Суддя Івакіна В.О.
Суддя Россолов В.В.