Справа № 815/1464/16
29 червня 2016 року м.Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Марина П.П.
суддів Аракелян М.М.,
ОСОБА_1,
розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення від 25.02.2016 року, визнання протиправними дій,-
ОСОБА_2 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення атестаційної комісії глава ІV від 25.02.2016 року, визнання протиправними дій Національної поліції України, які позбавили права позивача на оскарження дій атестаційної комісії про проведення атестації Головним управлінням Національної поліції в Одеській області.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 07.11.2015 року наказом начальника ГУ НП в Одеській області №142о/с позивач призначена на посаду старшого слідчого Слідчого відділу Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеської області з присвоєнням спеціального звання - “майор поліції”. В подальшому, за відсутності жодної з підстав зазначених в ст. 57 Закону України “Про національну поліцію”, та п.3 Розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, які містять вичерпний перелік підстав для проведення атестування, позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Підстав для проведення атестування позивача не існувало, оскільки позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації, на момент проведення атестації її вже призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку займала позивач в МВС України та ОСОБА_2 пропрацювала на посаді менше року, у зв'язку з чим атестування позивача є протиправним. Так, в ході проведення атестації відповідачем допущено ряд порушень, а саме: позивачу до початку співбесіди не повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено її право на відвід члену атестаційної комісії, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції; відсутні протоколи, в яких викладені рішення атестаційної комісії про проведення співбесіди з позивачем, про обрання (призначення) Голови і секретаря на момент співбесіди з позивачем; позивачем пройдений тест “на доброчесність та лояльність”, який не передбачений Інструкцією, його результати не повідомлені; безпідставно не були враховані показники позивача, визначені п. 16 розділу IV Інструкції; в розпорядженні атестаційної комісії були відомості, які свідчать про можливість позивача якісно виконувати покладені на неї функціональні обов'язки та відповідність її займаній посаді; проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника не допускається за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою. Відповідно до Закону України “Про професійний розвиток”, який має вищу юридичну силу по відношенню до наказу МВС, встановлено, що у разі прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність працівника займаній посаді йому повинні запропонувати: або переведення на нижчу посаду; або відправити на навчання, а протягом наступного року провести повторну атестацію і лише після відмови або після повторної атестації - звільнити. Проте, не зважаючи на вимоги Закону, відповідачем протиправно прийнято Висновок атестаційної комісії відносно ОСОБА_3, в якому зазначено: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач зазначає, що дане рішення є необґрунтованим, прийнятим без встановлення будь-яких фактів та/або порушень позивачем порядку та правил несення служби в поліції, таким, що не ґрунтується на дійсних обставинах справи, відображає лише суб'єктивну думку членів Комісії, а отже підлягає скасуванню. В порушення п. 16 розділу IV Інструкції, комісією залишено поза увагою обов'язкову при прийнятті рішення про відповідність або невідповідність займаній посаді атестованого поліцейського інформацію про виконання функціональних обов'язків позивача. Позивач має достатній рівень освіти, значний досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань теоретичні знання та професійні якості, у зв'язку з чим просить суд скасувати рішення атестаційної комісії глава ІV від 25.02.2016 року та визнати протиправними дії Національної поліції України, які позбавили права позивача на оскарження дій атестаційної комісії про проведення атестації Головним управлінням Національної поліції в Одеській області, оскільки апеляційна скарга позивача на вказане рішення залишена Апеляційною атестаційною комісією без розгляду.
Від відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшли заперечення (а.с.58-62), відповідно до яких проти задоволення позову відповідач заперечує в повному обсязі та наголошує, що позовні вимоги є незаконними, безпідставними та необґрунтованими, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та об'єктивних обставин в обґрунтування порушень його прав оспорюваними рішеннями відповідачів та своїх вимог. Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про національну поліцію” прийнято на службу до поліції за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату терпідрозділу - ГУНП. 07.11.2015 року позивач атестацію не проходила, в її особовій справі відсутній атестаційний лист та атестація 07.11.2015 року щодо неї не проводилась. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується МВС України. Наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Наказом ГУНП №133 від 29.01.2016 року “Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП” передбачено, що атестування здійснюється з 19.02.2016 (п.1); утворюються атестаційні комісії, засідання яких проводяться в робочі дні з 29.02.2016 з 09 год. 00 хвил. до 18 год. 00 хвил. за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44 (п.2); інформація про проведення атестування розміщується на офіційному сайті (п.3.3); керівники структурних підрозділів скласти списки за формою та надіслати до УКЗ до 02.02.2016 року (п.5.2), скласти атестаційні листи (п.5.3), а також надати до атестаційної комісії довідку ф1, інформаційну довідку, копію декларації, копію довідки передбаченої Законом України “Про очищення влади” (п.5.4). Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II цієї Інструкції та вимоги цього Розділу Інструкції були суворо дотримані ГУНП. Порядок організації, підготовки, проведення атестування передбачений розділом IV Інструкції. До складу АК, як то визначено у п. З розділу II Інструкції, входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу атестаційної комісії за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційному сайті ГУНП, та за наявності їхньої згоди. Наказом ГУНП № 285 від 18.02.2016 року затверджено склад 7 атестаційної комісії та визначено місце проведення атестування - м. Одеса, вул. Успенська 1, з дотриманням відповідних вимог Інструкції. Позивач добровільно зареєструвалась у відповідній базі, як особа, що бажає пройти атестування та на підставі цієї реєстрації, була включена до електронного списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Позивач пройшла тестування, за результатами якого отримала за тестом на загальні здібності та навички - 18 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 16 балів з 60. Під час проведення співбесід атестаційна комісія ставила питання, які стосуються готовності позивача діяти професійно грамотно, чітко, з високою працездатністю у будь-яких складних умовах, виконувати в короткий строк службові завдання служби, а також готовності говорити правду, бути відвертим, благонадійним, готовим прийняти нові цінності та принципи роботи нової поліції. атестаційна комісія ГУНП № 7 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00003821.0025799 від 25.02.2016 року. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України “Про очищення влади” та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет, Комісія ставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення ( за - 5, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивача ознайомлено з висновками атестаційної комісії №7 під розпис. Після ознайомлення з висновками атестаційної комісії позивачем подано скаргу до Апеляційної атестаційної комісії, якою скаргу позивача визначено такою, що “розгляду не підлягає”, у зв'язку з не набранням позивачем на тестуванні 60 балів. За наведених обставин, відповідач вказує на проведення атестування позивача у межах наданих повноважень атестаційними комісіями, а тому позов ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.
Від відповідача - Національної поліції України надійшли заперечення на позовну заяву (а.с.107-108), відповідно до яких останнім повідомлено суд, що Національною поліцією України атестація позивача не проводилась, проходила службу ОСОБА_2 в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області, атестування позивача мало проводитись атестаційною комісією, створеною керівником ГУ НП в Одеській області, а тому Національна поліція України є неналежним відповідачем по даній справі та не володіє інформацією щодо обставин проходження атестування позивача, у зв'язку з чим просить суд відмовити у задоволенні позову.
Представник атестаційної комісії №7 ГУ НП в Одеській області в судові засідання не з'являвся, повідомлявся про час та місце розгляду справи належним чином, відповідно до приписів ч.11ст. 35 КАС України.
Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, оскільки до суду з'явилися не всі особи, які беруть участь у справі та враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, судом вирішено розглянути справу в порядку письмового провадження.
Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.
Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України, публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Судом встановлено, що ОСОБА_2 з 20.05.2005 року до 06 листопада 2015 року проходила службу в органах МВС України та звільнена з 06.11.2015 року у запас Збройних ОСОБА_4 за п. 64 “з” (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації).
Закон України “Про Національну поліцію”, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про Націоналу поліцію”, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).
Згідно ч.1 ст.59 Закону України “Про Національну поліцію”, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України “Про Національну поліцію” визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.
Частиною 1 ст. 58 Закону України “Про Національну поліцію” визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України “Про Національну поліцію” призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом ОСОБА_2, на посаду старшого слідчого Слідчого відділу Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеської області з присвоєнням спеціального звання - “майор поліції”, що підтверджено наказом ГУНП в Одеській області № 142 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 14).
Відповідно до ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію” атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).
Відповідно до ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію” розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).
Пунктом 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Отже ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію” та п. 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.
Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію”, Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.65-66).
Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України “Про Національну поліцію” та п.3 розділу І Інструкції № 1465, відповідачем ГУНП в Одеській області мали бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме: чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, чи для вирішення питання про переміщення, чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також, атестування мало бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.
З дослідженого наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України “Про Національну поліцію” та п.3 розділу І Інструкції № 1465, тобто такі підстави мали бути визначені відносно конкретного поліцейського, зокрема відносно позивача.
Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.
Положеннями Закону України “Про Національну поліцію” та в розділі ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.
Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_5В.) довести до пліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).
В наданих до суду запереченнях на адміністративний позов представник відповідача - ГУ НП в Одеській області зазначив, що позивач сама зареєструвалась у Центрі рекрутингу ІСІТАР, як особа, що бажає пройти атестування та на підставі цієї реєстрації та була включена до електронного списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
Однак, суд критично оцінює вказані посилання представника відповідачів в запереченнях, оскільки до суду відповідачами не надано доказів розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, а також доказів, що ОСОБА_2 виявила бажання проходити атестування та сама реєструвалась в Центрі рекрутингу ІСІТАР, як особа, що бажає пройти атестування.
Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.
Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ “Про міліцію”, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII “Про державну податкову службу”, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.
Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України “Про Національну поліцію” не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, керуючись приписами ст.244-1 КАС України, застосувує до спірних правовідносин окремі положення Закону України “Про професійний розвиток працівників”.
Статтею 12 Закону України “Про професійний розвиток працівників” визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначена заступником начальника Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України “Про Національну поліцію” для призначення та проведення атестації ОСОБА_2, протягом першого року проходження нею служби в поліції у відповідачів не існувало.
Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).
Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 59).
Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 “Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області” затверджено персональний склад атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Одеській області:
- голова комісії - ОСОБА_6, головний оперуповноважений Департаменту карного розшуку Національної поліції України;
- члени комісії: майор поліції ОСОБА_4, заступник начальника відділу Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_7 представник Громадської організації «Люстраційна комісія Північного регіону Одеської області», ОСОБА_8, представник МБФ «Материнської слави ОСОБА_9»; ОСОБА_10, представник Одеського кризового медіа центру;
- секретар комісії - ОСОБА_11, інспектор батальйону 2 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (а.с. 64).
В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 7 ГУНП в Одеській області.
Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.
Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.
Судом встановлено, що оголошення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії №7 ГУНП в Одеській області не розміщувалися та на даний час відсутні.
Отже, ОСОБА_7 представник Громадської організації «Люстраційна комісія Північного регіону Одеської області», ОСОБА_8, представник МБФ «Материнської слави ОСОБА_9», ОСОБА_10, представник Одеського кризового медіа центру”, включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії №7 ГУ НП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.
В адміністративному позові позивач зазначила, що до початку співбесіди вона не була повідомлена про склад атестаційної комісії, чим порушено її право на відвід члену атестаційної комісії.
Жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 7 ГУ НП в Одеській області відповідачем до суду не надано.
Також, з протоколу ОП № 15.00003821.0025799 від 25.02.2016 року атестаційної комісії № 7 ГУ НП в Одеській області, вбачається, що присутні на засіданні 5 членів атестаційної комісії, а саме: ОСОБА_6- голова, ОСОБА_11 - секретар, члени комісії - ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а член комісії ОСОБА_10, представник Одеського кризового медіа центру” відсутня, тобто комісія проводила атестування не у повному складі. За результатами голосування голосувало 5 осіб (а.с. 71).
Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.
Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
З досліджених матеріалів справи вбачається, що 12.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с.69), в якому зазначено, що ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, добросовісна, дисциплінована, професійно грамотною та досвідченим співробітником. Здатна своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням, має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання, володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення, прагне до вдосконалення службової діяльності приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті, постійно підвищує свій професійний рівень, вміло організовує роботу та постійно турбується про результати службової діяльності, вміє відстояти свою точку зору, наполеглива у досягненні поставлених завдань. Атестаційний лист підписаний начальником Хмельницького ВП Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області Г. Лорткіпанідзе - “займаній посаді відповідає”. У розділі ІІІ атестаційного листа результати тестування зазначено: “тестування загальних навичок 18/60, професійне тестування 19/60”.
Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).
Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23).
З атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що за результатами тестування отримав: 18/60 балів за тестування загальних навичок; 19/60 балів за професійне тестування (а.с. 69 з/б).
Так, згідно Розділу ІV Інструкції № 1465 вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.
Згідно з протоколом ОП№15.00003821.0025799 від 25.02.2016 року атестаційної комісії №7, вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України “Про очищення влади”, інформацію з відкритих джерел (а.с. 71).
Так, у наведеному протоколі зазначено, що членами атестаційної комісії №7 позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.
За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №7 прийняла рішення про визнання ОСОБА_2, такою, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 69з/б).
З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, позивач ознайомлена 01.03.2016 року (а.с. 69 з/б).
Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії № 7 додані до заперечень представником відповідачів та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.
Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.
Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення “займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність” з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.
Так в протоколі атестаційної комісії №7 щодо атестації позивача, не відображено перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач “займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність”.
Поряд з цим, з наведеного протоколу атестаційної комісії №7 вбачається наявність суперечливих даних, а саме: зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення, проте, у протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.
Отже, з урахуванням наведеного, а також за умови вісутності у протоколі переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований, у зв'язку з чим, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №7 від 25.02.2016 року “займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність” щодо позивача є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.
Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).
Так, не погоджуючись з висновком атестаційної комісії позивач оскаржила рішення атестаційної комісії № 7 до Апеляційної атестаційної комісії (а.с.10-11).
Як вбачається з атестаційного листа, позивач за результатами тестування не набрала 60 балів.
З протоколу вбачається, що комісія не розглянула скаргу у зв'язку з недостатністю балів (а.с.69 з/б), проте з висновком апеляційної атестаційної комісії позивач не ознайомлена, що підтверджується відсутністю відмітки з зазначенням дати ознайомлення позивача з висновком апеляційної атестаційної комісії (а.с. 69 з/б).
Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.
Наведені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.
Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).
Пунктом 5 розділу VІ Інструкції № 1465 визначено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.
Так, законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.
Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.
В рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України визначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.
Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.
З урахуванням наведених обставин, суд прийшов до висновку, що рішення атестаційної комісії №7 ГУНП в Одеській області від 25.02.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00003821.0025799 про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.
Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Отже, відповідачем - атестаційною комісією № 7 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП№15.00003821.0025799 від 25.02.2016 року, щодо ОСОБА_2, а тому рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправними дій Національної поліції України, які позбавили права позивача на оскарження дій атестаційної комісії про проведення атестації Головним управлінням Національної поліції в Одеській області, суд зауважує наступне.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, як встановлено з належних доказів по справі, Національна поліція України не вчиняла дій щодо проведення та встановлення результатів атестації позивача та не позбавляла позивача права на розгляд скарги апеляційною комісією.
Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій, а тому саме до повноважень апеляційної атестаційної комісії належить розгляд скарг та перегляд проведення атестування поліцейських та встановлення результатів атестації.
За наведених обставин, суд вважає не обґрунтованими твердження позивача щодо позбавлення Національною поліцією України розгляду скарги на висновок атестаційної комісії, оскільки вказаний висновок прийнято саме апеляційною атестаційною комісією.
Згідно положень ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, прийнятого відносно ОСОБА_2, оформлене протоколом від 25 лютого 2016 року та зазначене у розділі IV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, в іншій частині вимоги позивача задоволенню не підлягають.
Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст.94 КАС України.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254 КАС України суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення від 25.02.2016 року, визнання протиправними дій - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, прийнятого відносно ОСОБА_2, оформлене протоколом від 25 лютого 2016 року та зазначене у розділі IV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”.
В іншій частині позову - відмовити.
Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Головуючий суддя П.П.Марин
Судді М.М.Аракелян
ОСОБА_1