Апеляційний суд міста Києва
22 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2014 року,
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.04.2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець с. Гольма Балтського району Одеської області,
що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,
засуджений за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, і йому призначено покарання:
- за ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 роки;
- за ч.2 ст.366 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
Справа № 11/796/31/2016
Категорія: ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах та у службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.
Розпорядженням Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації від 10.05.07 року № 448 КП “Дніпробудтехсервіс” надано функції замовника реконструкції з прибудовою і надбудовою до школи № 42 на вул. Хорольській, 19 у Дніпровському районі м. Києва.
На виконання вказаного розпорядження директором КП “Дніпробудтехсервіс” ОСОБА_10 укладено договір підряду № 29 від 24.12.2007 року з ТОВ “Аладін” в особі генерального директора ОСОБА_8 .
Згідно договору підряду ТОВ “Аладін” (підрядник) зобов'язується за завданням КП “Дніпробудтехсервіс” (замовника) виконати будівельні роботи з реконструкції з прибудовою і надбудовою до школи № 42 на вул. Хорольській, 19 у Дніпровському районі м. Києва в строк до грудня 2010 року.
01.04.2008 року директором КП “Дніпробудтехсервіс” ОСОБА_10 укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду № 29 від 24.12.2007 року з ТОВ “Аладін” в особі генерального директора ОСОБА_8 , відповідно до якої КП “Дніпробудтехсервіс” (замовник) за письмовим звернення ТОВ “Аладін” (підрядника) може перерахувати останньому авансові платежі згідно з графіком авансових платежів.
На виконання умов зазначеного договору КП “Дніпробудтехсервіс” зареєструвало в Управлінні державного казначейства (далі - УДК) у Дніпровському районі м. Києва фінансові зобов'язання для проведення авансових платежів та перерахувало авансові платежі ТОВ “Аладін”, а саме:
- 15.04.2008 року платіжним дорученням № 57 КП “Дніпробудтехсервіс” з власного розрахункового рахунку № НОМЕР_1 в УДК у Дніпровському районі м. Києва на розрахунковий рахунок ТОВ “Аладін” № НОМЕР_2 у ВАТ Банк “БІГ Енергія” перерахувало авансовий платіж у сумі 499 665 гривень;
- 12.08.2008 року платіжним дорученням № 15 КП “Дніпробудтехсервіс” перерахувало на рахунок ТОВ “Аладін” авансовий платіж у сумі 1 200 000 гривень;
- 23.10.2008 року платіжним дорученням № 28 КП “Дніпробудтехсервіс” перерахувало на рахунок ТОВ “Аладін” авансовий платіж у сумі 890 000 гривень;
- 30.10.2008 року платіжним дорученням № 31 КП “Дніпробудтехсервіс” перерахувало на рахунок ТОВ “Аладін” авансовий платіж у сумі 96 792, 14 гривні.
Виконання робіт згідно договору підряду № 29 від 24.12.2007 року оформлялося актами виконаних підрядних робіт форми КБ-2в: №№ 1, 2 за червень 2008 року, №№ 1, 3 за вересень 2008 року, № 4/08 за грудень 2008 року, № 1/29 за вересень 2010 року та №№ 2/29, 3/29 за жовтень 2010 року.
При цьому ТОВ “Аладін”, отримавши від КП “Дніпробудтехсервіс” авансові платежі (попередню оплату), зобов'язано було використати їх на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, а по закінченню вказаного терміну невикористану суму авансу повернути замовнику.
Однак ОСОБА_8 , реалізовуючи умисел на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем та вчинення службового підроблення, починаючи з 14 липня 2008 року, використав грошові кошти, перераховані ТОВ “Аладін” в якості авансових платежів, на власні потреби - оплату оренди офісного приміщення, заробітної плати працівникам, закупівлю будівельних матеріалів, які не були використані при проведенні будівельно-монтажних робіт, та оплату будівельно-монтажних робіт, які не були виконані, на об'єкті з реконструкції з прибудовою і надбудовою до школи № 42 на вул. Хорольській, 19 у Дніпровському районі м. Києва, перерахувавши з розрахункового рахунку ТОВ “Аладін” № НОМЕР_2 у ВАТ Банк “БІГ Енергія”:
- 14.08.2008 року на розрахунковий рахунок ТОВ “ТД “Біличі” кошти в сумі 53 397, 60 гривень в якості оплати за віконні блоки згідно РФ № 04/02-01 від 04.02.2008 року;
- 14.08.2008 року на розрахунковий рахунок підприємця ОСОБА_11 кошти в сумі 97 472, 62 гривні в якості оплати за оренду офісного приміщення за квітень-липень 2008 року відповідно до договору б/н від 29.01.2008 року;
- 14.08.2008 року на розрахунковий рахунок ТОВ “Компанія “Афіна”кошти в сумі 536 700 гривень в якості оплати за будівельні матеріали згідно договору № 31.07.08 від 31.07.2008 pоку;
- 07.11.2008 року на розрахунковий рахунок підприємця ОСОБА_11 кошти в сумі 200 000 гривень в якості оплати за оренду офісного приміщення за липень-серпень 2008 року відповідно до договору б/н від 29.01.08 року;
- 11.11.2008 року на розрахунковий рахунок ТОВ “Компанія “Афіна”кошти в сумі 350 000 гривень в якості оплати за будівельні матеріали згідно договору № 34.10.08 від 07.10.2008 pоку;
- 23.12.2008 року кошти в сумі 20 000 гривень в якості заробітної плати працівникам за листопад 2008 року;
- 24.12.2008 року кошти в сумі 20 000 гривень в якості заробітної плати працівникам за листопад 2008 року;
- 11.02.2009 року на розрахунковий рахунок ТОВ “Портал-4” кошти в сумі 50 000 гривень в якості оплати за виконані будівельні роботи згідно угоди № 3 від 21.01.2008 року;
- 16.02.2009 року на розрахунковий рахунок ТОВ “Портал-4” кошти в сумі 190 000 гривень в якості оплати за виконані будівельні роботи згідно угоди № 3 від 21.01.2008 року.
З метою прикриття злочинних дій, направлених на розтрату чужого майна, зловживаючи своїм службовим становищем, генеральний директор ТОВ “Аладін” ОСОБА_8 в період з червня 2008 року по грудень 2008 року звернувся до директора КП “Дніпробудтехсервіс” ОСОБА_10 з пропозицією внести до актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в на об'єкті будівництва “Реконструкція з прибудовою і надбудовою до школи № 42 на вул. Хорольській, 19 у Дніпровському районі м. Києва”неправдивих відомостей, а саме, завищити фактичний обсяг виконаних ТОВ “Аладін” будівельно-монтажних робіт.
У подальшому ОСОБА_8 , діючи відповідно до попередньо досягнутих з ОСОБА_10 домовленостей, достовірно знаючи, що будівельно-монтажні роботи на об'єкті будівництва “Реконструкція з прибудовою і надбудовою до школи № 42 на вул. Хорольській, 19 у Дніпровському районі м. Києва” ТОВ “Аладін” в повному обсязі не виконані, зловживаючи своїм службовим становищем в особистих інтересах, вніс до офіційних документів - актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за червень 2008 року №№ 1, 2, за вересень 2008 року № 1 та за грудень 2008 року № 4/08 неправдиві відомості, завищивши обсяг виконаних його підприємством будівельно-монтажних робіт та закупівлі будівельних матеріалів, а саме:
- по акту № 1 за червень 2008 року не виконано: розбирання існуючих споруд, розбирання фундаментів, перевезення сміття до 30 км, а всього на суму 456 178, 80 гривень;
- по акту № 2 за червень 2008 року не виконано: розробка ґрунту вручну в траншеях, засипка вручну траншей, пазух, перевезення ґрунту до 30 км, робота на відвалі, розбирання асфальтобетонного покриття тротуарів, розбирання щебеневого покриття і основи, перевезення асфальту до 17 км, перевезення щебеню до 17 км, а всього на суму 45 753, 60 гривні;
- по акту № 1 за вересень 2008 року не виконано: розробка ґрунту із завантаженням в автомобілі-самоскиди екскаваторами одноківшовими дизельними, перевезення ґрунту до 20 км, а всього на суму 125 542, 80 гривні;
- по акту № 4/08 за грудень 2008 року не виконано: доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом, розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м з укосами, укладання блоків і плит стрічкових фундаментів, установлення блоків стін підвалів; завищено обсяг виконання будівельно-монтажних робіт: розробка ґрунту із завантаженням в автомобілі-самоскиди екскаваторами одноківшовими дизельними по акту 8 000, фактично виконано 3 500; перевезення ґрунту до 20 км по акту 14 574, 43, фактично виконано 5 600; не закуплено вказані в акті будівельні матеріали: плити стрічкових фундаментів з/б марки ФЛ 12-24-1 в кількості 45 штук, блоки бетонні для стін підвалів марки ФБС в кількості 280 штук, а всього на суму 752 568 гривень.
Підготувавши зазначені підроблені акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідки про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3, ОСОБА_8 в період з червня по грудень 2008 року надав їх директору КП “Дніпробудтехсервіс” ОСОБА_10 для підпису та подальшої їх подачі до УДК у Дніпровському районі м. Києва для підтвердження витрат за перераховані КП “Дніпробудтехсервіс” на рахунок ТОВ “Аладін” авансові платежі.
Отримавши зазначені акти та довідки, співробітники УДК у Дніпровському районі м. Києва зареєстрували їх та взяли на облік, що, у свою чергу, надало можливість ТОВ “Аладін” не повертати КП “Дніпробудтехсервіс” грошові кошти, отримані в якості попередньої оплати.
Згідно з контрольним обміром обсягів виконаних будівельних робіт на об'єкті будівництва “Реконструкція з прибудовою і надбудовою до школи № 42 на вул. Хорольській, 19 у Дніпровському районі м. Києва”, проведеним контрольно-ревізійним управлінням в місті Києві 15.02.2010 року, обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам, зазначеним в актах типової форми КБ-2в, що привело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 1 380 043 гривні 20 копійок.
Таким чином ОСОБА_8 , обіймаючи посаду генерального директора ТОВ “Аладін”, зловживаючи своїм службовим становищем, підписав та подав до КП “Дніпробудтехсервіс” документи, що містили неправдиві відомості, та вчинив розтрату грошових коштів, отриманих з бюджету, в особливо великих розмірах, чим заподіяв матеріальної шкоди на суму 1 380 043 гривні 20 копійок.
Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України - розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах; та за ч.2 ст.366 КК України - видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.
В апеляції з доповненнями та змінами прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання і постановити свій вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України, за якою призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 роки, за ч.5 ст.191 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 роки; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме, ст.ст.69, 75 КК України, та невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості злочинів та його особі внаслідок м'якості. Так, на думку прокурора, суд не врахував особу засудженого, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та обставини їх вчинення. Призначаючи ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 ст.191 КК України, не зазначив, яким чином обставини, що пом'якшують покарання, істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину, а, приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, належним чином не мотивував його, що також призвело до безпідставного непризначення додаткового покарання.
Звертає увагу, що у вироку не конкретизовано, який стан здоров'я ОСОБА_8 враховано і які саме захворювання перешкоджають засудженому знаходитись у місцях позбавлення волі і відбувати покарання, на відсутність документів на підтвердження таких даних, наслідки вчинення злочинів - заподіяння державі матеріальних збитків на суму 1 380 043 гривні 20 копійок, відношення до вчиненого, що свідчить про відсутність щирого каяття. Також у вироку зазначено, що ОСОБА_8 має на утриманні батьків похилого віку, хоча у справі наявні дані про утримання хворої дружини та матері засудженого.
Крім того, прокурор вказує на неправильне застосування судом кримінального закону, що виразилося у неправильній кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.366 КК України, хоча під час судового розгляду не було встановлено, що внаслідок вчинення засудженим службового підроблення були спричинені тяжкі наслідки, і у вироку не зазначено, які саме тяжкі наслідки настали.
У запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_7 зазначає про її необґрунтованість, оскільки, на його думку, кваліфікація дій ОСОБА_8 є вірною, як і рішення суду в частині призначеного його підзахисному покарання та звільнення від його відбування з випробуванням. Захисник наголошує на тому, що ОСОБА_8 вперше вчинив злочини, повністю визнав свою вину і щиро розкаявся, утримує тяжко хвору дружину і матір, а також сам страждає на хронічні захворювання. З огляду на викладені обставини просить залишити вирок без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді; провівши судове слідство у визначених апеляційним судом межах; заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і просив її задовольнити, пояснення захисника ОСОБА_7 і засудженого ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляції, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим; провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч.5 ст.191 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. А тому відповідно до вимог ч.1 ст.365 КПК України 1960 року вирок у цій частині колегія суддів не перевіряє.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, не вбачається.
Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.366 КК України заслуговують на увагу.
За змістом диспозиції ч.2 ст.366 КК України, у якій сформульований матеріальний склад злочину, відповідальність за вказаною нормою настає у разі вчинення службовою особою службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, якими вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями та певними наслідками. Отже, для визнання вини особи, яка вчинила службове підроблення, у спричиненні її діями тяжких наслідків, визначення яких міститься у п.4 примітки до ст.364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки перебували у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними у диспозиції ч.1 ст.366 КК України.
Як встановив суд, ОСОБА_8 вчинив службове підроблення з метою прикриття своїх злочинних дій з розтрати чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, що надало можливість ТОВ “Аладін” не повертати КП “Дніпробудтехсервіс” грошові кошти, отримані в якості попередньої оплати. А тому наслідки у виді спричинення матеріальної шкоди у відповідному розмірі охоплюються в даному випадку диспозицією ч.5 ст.191 КК України і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватись як тяжкі наслідки в розумінні ч.2 ст. 366 КК України.
Виходячи з викладеного, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.366 КК України є невірною та суперечить фактичним обставинам справи, які свідчать про те, що засуджений вчинив видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України.
Згідно з ст.367 КПК України 1960 року підставою для зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.
Доводи в апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону в цій частині знайшли своє підтвердження, а тому прохання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в цій частині.
Що стосується тверджень прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_8 покарання, неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання та звільненні від його відбуття, то колегія суддів погоджується з ними частково.
Судом першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу засудженого, зокрема, відсутність судимостей, його характеристики, вік, рід занять, сімейний стан, а також визнано обставинами, які пом'якшують покарання, і враховано щире каяття, стан здоров'я ОСОБА_8 , який страждає на хронічні захворювання, наявність у нього утриманців.
У справі містяться документи на підтвердження стану здоров'я засудженого (т.6 а.с.216), що спростовує доводи прокурора. Крім того, на підтвердження вказаних обставин була надана відповідна медична документація під час розгляду справи в апеляційному суді (т.7 а.с.143, 148, 165-166). А посилання на те, що суд не конкретизував, який саме стан здоров'я ОСОБА_8 і які захворювання перешкоджають засудженому знаходитись у місцях позбавлення волі, є некоректними. До того ж, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки дійшов до висновку про те, що його виправлення можливе без відбування покарання, а не за хворобою, підстави та порядок прийняття рішення про що зовсім інші.
Як правильно зазначив прокурор, у вироку помилково зазначено про наявність у засудженого батьків похилого віку, оскільки на утриманні ОСОБА_8 перебуває хвора мати, 1935 року народження, яка за станом здоров'я потребує стороннього догляду (т.7 а.с.180). Однак вказана неточність у вироку не спростовує висновків суду про наявність у ОСОБА_8 утриманця і не може знівелювати рішення суду про визнання вказаної обставини такою, що пом'якшує покарання.
Стосовно незгоди прокурора з урахуванням судом як обставини, що пом'якшує покарання, щирого каяття, слід зазначити, що ОСОБА_8 не заперечував, що його діями було завдано збитки у встановленому судом розмірі, критично оцінював свою протиправну поведінку і висловлював бажання виправити ситуацію, що склалася, запевняючи у готовності відшкодувати їх.
Встановивши таким чином декілька обставин, що пом'якшують покарання, і, відповідно, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про можливість призначення засудженому основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті кримінального закону, і належним чином умотивував своє рішення про застосування положень ст.69 КК України.
Погоджується колегія суддів і з висновками суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.
На користь такого висновку свідчать викладені раніше дані про особу засудженого, вчинення ним злочину вперше, обставини, що пом'якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.
Колегія суддів звертає увагу на те, що з моменту вчинення злочинів минув значний проміжок часу, протягом якого поведінка засудженого була бездоганною. ОСОБА_8 продовжує працювати, обіймаючи посаду заступника директора ТОВ “Бітеко”, позитивно характеризується за місцем роботи та користується авторитетом у громадських організаціях.
Крім того, під час розгляду справи апеляційним судом ОСОБА_8 вживав дієвих заходів для відшкодування збитків, як то намагався продати нерухоме майно, отримати фінансову допомогу (т.7 а.с.167-169, 182-183, 186), і перерахував на рахунок Управління казначейства у Дніпровському районі м. Києва 1 080 043 гривні 20 копійок, тобто більшу частину коштів (т.7 а.с.191, 192, 196), та має намір у подальшому повністю відшкодувати завдані збитки.
Таким чином, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.69, ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляції про протилежне. Сам же факт вчинення ОСОБА_8 особливо тяжкого злочину не може бути в даному випадку перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.
Оскільки відповідно до вимог ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначене, суд вірно не призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч.5 ст.191 КК України.
Між тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування і додаткового покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а тому посилання прокурора на неправильне звільнення від відбуття покарання є слушними.
Згідно з ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто за певних умов особа може бути звільнена від відбування основного покарання. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав, оскільки звільнив ОСОБА_8 від відбування як основного, так і додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади.
Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до дня набрання вироком законної сили минули три роки.
Злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості.
Санкцією ч.1 ст.366 КК України в редакції від 21.12.2010 року, чинній на момент вчинення злочину ОСОБА_8 , було передбачено покарання у виді штрафу до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Оскільки на момент постановлення вироку апеляційним судом минув трирічний строк давності, ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного за ч.1 ст.366 КК України покарання, і воно не може бути враховано при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Тому відповідно до вимог ст.ст.371, 378 КПК України 1960 року неправильне застосування кримінального закону, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що потягло за собою неправильне звільнення засудженого від відбуття додаткового покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, а також призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, і постановлення в цій частині свого вироку апеляційним судом.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України 1960 року, п.15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч.2 ст.366 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 /три/ роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 /три/ роки.
На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч.1 ст.366 КК України покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 квітня 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного за ч.5 ст.191 КК України та на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання скасувати і постановити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.5 ст.191 КК України покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 /п'ять/ років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 /три/ роки без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 /три/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов'язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;
- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3