Судді Верховного Суду України Пошви Б.М. стосовно постанови Верховного Суду України у справі за заявою захисника ОСОБА_1 щодо ОСОБА_2 про перегляд судових рішень щодо останнього з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушень міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом.
У постанові від 21 грудня 2015 року Верховний Суд України (далі - ВСУ) постановив рішення про задоволення заяви захисника ОСОБА_1 і скасування вироку Апеляційного суду Харківської області від 04 липня 2012 року, ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 січня 2013 року щодо ОСОБА_2 та направлення справи на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції у зв'язку з ухваленням рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною - Європейським судом з прав людини (далі - Суд) у справі «ОСОБА_2 та ОСОБА_7 проти України» від 18 червня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 18 вересня 2015 року.
Цим рішенням констатовано порушення матеріального аспекту положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 зазнав жорстокого поводження з боку працівників міліції та процесуального аспекту положень статті 3 Конвенції у зв'язку з відсутністю ефективного розслідування за скаргами на жорстоке поводження, а також щодо порушення пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у зв'язку з обмеженням прав заявника не свідчити проти себе та на правову допомогу під час первинних допитів в міліції щодо права заявника не свідчити проти себе і права на правову допомогу, які були незаконно обмежені під час досудового слідства і це порушення не було виправлено в ході судового розгляду.
Статтею 3 Конституції України передбачено, що держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави., а ткож дотримання принципу законності, що визначається практикою Суду. Враховуючи, що перегляд судових рішень в Україні після набрання статусу остаточного рішенням Суду, законодавцем віднесено до компетенції ВСУ, тому при розгляді даної справи за заявою захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 ВСУ повинен враховувати прецедентну практику Суду, в т.ч. за статтею 3 Конвенції.
Зокрема, у рішенні Суду у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 15 березня 2011 року, де встановлено порушення статті 3 Конвенції зазначено, що «згідно з практикою Суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких показань і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження підсудного судом» (п. 259).
Аналогічні висновки про встановлення фактів внаслідок катування Суд констатував у справі «ОСОБА_2 та ОСОБА_7 проти України» від 18 червня 2015 року, як і в згадуваній справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 15 березня 2011 року (п.259), а тому дана справа могла бути вирішена по суті ВСУ із закриттям провадження на підставі пункту 2 статті 6 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року за відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочину, без направлення її на новий судовий розгляд.
Однак, враховуючи, що захистом обрано спосіб відновлення прав засудженого через скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд, тому погоджуючись з висновками ВСУ у судовому рішенні у справі щодо ОСОБА_2 Разом із тим, вважаю, що мотивувальна частина постанови ВСУ мала містити рішення щодо обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 не пов'язаного з позбавленням свободи (або негайного звільнення з місць позбавлення свободи без такого за відсутності клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу), оскільки після скасування вироку Апеляційного суду Харківської області від 04 липня 2012 року, ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 січня 2013 року, ОСОБА_2 перестав бути засудженою особою, яка відбуває призначене покарання.
У рішенні Суду у справі «Руслан Яковенко проти України» від 04 червня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 04 вересня 2015 року, Суд зауважує, що, «починаючи з дати постановлення вироку, навіть якщо лише судом першої інстанції, підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції.
У такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (див, рішення у справі «Стоічков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64, 65, від 24 березня 2005 року).
Таким новим питанням у справі щодо ОСОБА_2, яке підпадає під дію пункту 4 статті 5 Конвенції, є те, що судові рішення - вирок, яким ОСОБА_2 призначено покарання, ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 січня 2013 року скасовано ВСУ і тому правові підстави його перебування під вартою перестали існувати (постанова №5-339 кс 15).
У цьому рішенні (у справі «Руслан Яковенко проти України») Суд повторно зазначив, що «важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства» (див. рішення у справі «Б. проти Австрії» (B. v. Austria), від 28 березня 1990 року, п. 39, Series A № 175, та рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).
Суд встановлював, що «різні форми попереднього ув'язнення, які не були частиною призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, становили ув'язнення заявника «після засудження компетентним судом» (див., наприклад, рішення у справі «Ван Дроогенбрук проти Бельгії» (Van Droogenbroeck v. Belgium), пп. 33-42; рішення у справах «М. проти Німеччини» (M. v. Germany), заява № 19359/04, п. 96, ECHR 2009; та «Джеймс, Уеллс та Лі проти Сполученого Королівства» (James, Wells and Lee v. the United Kingdom), заяви №№ 25119/09, 57715/09 та 57877/09, пп. 197-199, від 18 вересня 2012 року).
За таких обставин відповідне тримання під вартою не було частиною покарання, а радше випливало з «іншого заходу, пов'язаного з позбавленням свободи». Відповідно, продовжуване тримання заявника під вартою, яке не було частиною строку його покарання у вигляді позбавлення волі, було невиправданим. У зв'язку з цим Суд зазначає, що Уряд також визнав це у своїх зауваженнях (пункти 9, 10, 26). Із цього випливає, що тримання заявника під вартою впродовж вказаного періоду не було виправданим згідно з пунктом 1 статті 5 Конвенції» (п.26).
У рішенні Суду у справі «ОСОБА_6 проти України» (Заява № 46193/13) від 9 жовтня 2014 року, яке набуло статусу остаточного 09 січня 2015 року Суд, аналізуючи дотримання вимог статті 5 Конвенції, коли заявник ОСОБА_6 тримався під вартою без судового рішення, послався на положення статті 29 Конституції України, якою також передбачено, що «ніхто не може триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду», а у випадку ОСОБА_2, такого рішення, яке б охоплювало період після скасування судових рішень, якими його було засуджено і призначено покарання, немає.
У зазначеній справі Суд дає оцінку положень статті 203 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо дії запобіжних заходів, які закінчуються до прийняття рішення судом по суті висунутого обвинувачення, статті 206 КПК про загальний обов'язок слідчого судді, який повинен вжити передбачених цією нормою дій для виправлення правового становища особи, утримуваної в місцях позбавлення волі та статті 331 КПК про обрання, скасування або зміну запобіжного заходу в суді, які можуть бути застосовні у даній справі.
У рішенні Суду у справі «Темченко проти України» від 16 липня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 16 жовтня 2015 року, Суд зазначив, що «тримання заявника під вартою не охоплювалося жодних судовим рішенням, а ґрунтувалося лише на тому факті, що заявник очікував початку розгляду справи судом. Суд вже встановлював, що така практика не відповідає принципам правової визначеності та захисту від свавілля (див. згадане вище рішення у справі «Харченко проти України» (Kharchenko v. Ukraine), пп. 71-72 і 98). Суд не вбачає підстав для того, щоб у цій справі відійти від своїх висновків. Відповідно, Суд доходить висновку, що тримання заявника під вартою у період з 29 січня до 9 березня 2010 року не було законним (п.107).
Суд також вже розглядав справи проти України, в яких суди не обґрунтовували свої рішення про досудове тримання під вартою або не встановлювали строку такого тримання під вартою. У рішенні у справі «Харченко проти України» (Kharchenko v. Ukraine) (пп. 78-76 і 98) Суд постановив, що така практика становить повторювану системну проблему в Україні. У цій справі немає переконливих аргументів, здатних переконати Суд дійти іншого висновку. Відповідно, у зв'язку з незаконністю тримання заявника під вартою з 29 січня 2010 року до 23 травня 2011 року також було порушення пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.108, п.109).
Статтями 453-455 КПК не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу під час судового розгляду справи ВСУ (як і в главі 32 КПК), однак такий обов'язок ВСУ, як найвищого судового органу держави в системі судів загальної юрисдикції (стаття 125 Конституції), визначається статтею 13 Закону України від 12 лютого 2015 року «Про забезпечення права на справедливий суд», статтею 13 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Закон від 23 лютого 2006 року № 3477-IV) та статтями 7, 8, 9, 12, 445, 458 КПК щодо обов'язковості рішень ВСУ у кримінальному судочинстві.
Отже, вирішуючи питання запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 у зв'язку із скасуванням судових рішень, слід було виходити з вимог статті 7 КПК про те, що зміст та форма кримінального провадження (яке в даний час здійснюється ВСУ щодо ОСОБА_2.) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема статтям 8, 9, 12, 176-178 КПК, статтям 8 і 29 Конституції України.
Так, стаття 8 КПК конкретизує, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Положення статті 9 КПК додатково конкретизують зміст статті 8 КПК, зокрема, що під час кримінального провадження суд, прокурор (які беруть участь під час цього провадження у ВСУ) зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК передбачають застосування норм КПК у кримінальному провадженні з урахуванням практики Суду, в т.ч. зазначеної вище.
Крім того, частиною 4 статті 12 КПК забезпечення права на свободу та особисту недоторканність передбачає, що «кожен, хто понад строк, передбачений цим Кодексом, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений», що в повній мірі стосується ОСОБА_2
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами статті 5 Конвенції, яка відповідно до вимог частини 1 статті 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 р. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
У пункті 1 статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов'язковою, і без укладання спеціальної угоди, юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції», а статтями 13 і 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права» та змінюють практику застосування національного закону відповідно до Рішення цього Суду.
Рішенням Суду у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті
Крім того, у цьому ж Рішенні (як і в указаних вище) Суд зазначив, що «ст. 46 Конвенції, у світлі її тлумачення в контексті статті 1 - покладає на державу-відповідача юридичний обов'язок вжити заходів загального характеру для забезпечення права стосовно інших осіб, ситуація яких аналогічна ситуації заявника, а саме усунути проблеми, які призвели до таких висновків Суду (п.97).
ВСУ мав вийти з того, що встановлена Судом «практика, яка виникла у зв'язку із законодавчою прогалиною і яка допускає можливість тримання особи під вартою протягом необмеженого і непередбачуваного строку за обставин, коли таке тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням, сама по собі суперечить принципу юридичної визначеності, який випливає з Конвенції і який є одним з основних елементів верховенства права» (п.74), має місце у справі про обвинувачення ОСОБА_2
Після розгляду справи ВСУ ОСОБА_2 перестав відбувати покарання у місцях позбавлення волі. Надання йому статусу обвинуваченого у зв'язку із скасуванням постановлених щодо нього судових рішень і до часу повернення його з місць позбавлення волі під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.
У згаданому рішенні Суду у справі «Харченко проти України» ще в 2011 році встановлено порушення статті 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_2 вимагає судового врегулювання.
Не тільки стаття 13 Закону від 23 лютого 2006 року № 3477-IV зобов'язує державу Україну, серед інших заходів щодо виконання рішень Суду, змінити судову практику і така зміна мала місце у постанові Верховного Суду України у справі № 5-27 кс 11.
Такий обов'язок також передбачено статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. (ратифікована Україною 14 травня 1986 р. у складі СРСР), у якій зазначено: «Кожен чинний договір є обов'язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватись»; статтею 27 цієї ж конвенції: «Учасник не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору»; статтею 19 Закону від 29 червня 2004 р. № 1906-IV «Про міжнародні договори України», в якій зазначено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства; якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Крім того, стаття 13 «Обов'язковість судових рішень» Закону України від 12 лютого 2015 року «Про забезпечення права на справедливий суд», передбачає, що «висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах ВСУ, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права».
До конкретизації законодавцем положень статей 453-455 КПК щодо повноважень ВСУ по обранню запобіжних заходів щодо осіб, справи щодо яких будуть повертатись на новий судовий чи апеляційний розгляд через правовий статус постанов ВСУ, які є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, одночасно з рішеннями Суду у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року, «Руслан Яковенко проти України» від 4 червня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 04 вересня 2015 року, «ОСОБА_6 проти України» (Заява № 46193/13) від 9 жовтня 2014 року, яке набуло статусу остаточного 09 січня 2015 року, «Темченко проти України» від 16 липня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 16 жовтня 2015 року та наведеними нормами законодавства, конкретизуватимуть обов'язок національних судів гарантувати кожному, хто перебуває під юрисдикцією держави України, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції, в т.ч. і статті 5 Конвенції.
Суддя Верховного Суду України Б.М. Пошва