22 грудня 2015 рокум. Ужгород№ 807/2211/15
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Микуляк П.П.
при секретарі Лумей В.Г.,
за участю:
позивача: ОСОБА_1 , представник - ОСОБА_2 ,
відповідача 1: 18-го окремого мостового загону 1-го об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту (військова частина НОМЕР_1 ), представник - Мартинов Г.К.,
відповідача 2: Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, представник - Мартинов Г.К.,
відповідача 3: Управління Служби безпеки України в Закарпатській області, представник - Палко Я.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за уточненим позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, Управління Служби безпеки України в Закарпатській області про скасування наказу та поновлення на військовій службі, -
Відповідно до статті 160 частини 3 КАС України 22 грудня 2015 року було проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови виготовлено та підписано 25 грудня 2015 року.
ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до 18-го окремого мостового загону 1-го об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України та уточнивши позовні вимоги просив суд
- визнати розпорядження начальника управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 22.07.2015 року №98-д про скасування заступнику командира - начальнику транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту майору ОСОБА_1 - незаконним;
- визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу (по особовому складу) голови Адміністрації державної спеціальної служби транспорту від 31 серпня 2015 року №54 про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України майора ОСОБА_1 , заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1го об'єднаного гвардійського загону за пунктом “е” частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (через службову невідповідність);
- зобов'язати командира 18го окремого мостового загону 1 об'єднаного гвардійського загону поновити майора ОСОБА_1 на посаді заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18го окремого мостового загону 1го об'єднаного гвардійського загону з виплатою матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, про що подати звіт до суду про виконання судового рішення у встановлений судом строк;
- допустити до негайного виконання рішення про поновлення на посаді заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18го окремого мостового загону 1го об'єднаного гвардійського загону ОСОБА_1 та виплати матеріального і грошового забезпечення у межах суми за один місяць.
У позовній заяві вказано, що позивач, майор запасу ОСОБА_1 , проходив військову службу за контрактом на офіцерських посадах у Державній спеціальній службі транспорту (ДССТ) Міністерства інфраструктури України в період з 1999 року по 2015 рік.
З 28.09.2011 року позивач проходив військову службу у 18му окремому мостовому загоні військової частини НОМЕР_1 на посаді заступника командира загону-начальника транспортно-технічної частини. Контракт укладений з 17.09.2010 року строком на п'ять років.
У травні 2015 року за протоколами Управління СБУ в Закарпатській області постановами Ужгородського міськрайонного суду від 22.05.2015 року та від 27.05.2015 року позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за п.6 ч.1 ст.212-2 Кодексу України шляхом накладення штрафу за виїзд за межі України у січні - березні 2015р. без належного повідомлення режимно-секретного органу військової частини маючи допуск до державної таємниці.
Продовжуючи виконувати свої обов'язки позивачем 20.08.2015 року був поданий рапорт про надання невикористаної відпустки за 2014 рік, який був задоволений та в період з 01 по 10 вересня 2015 року позивач знаходився у вищезгаданій відпустці.
Після повернення з відпустки 11.09.2015 року до позивача було доведено Акт прийому-передачі посади, яку він обіймав проходивши військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
А вже 12.09.2015 року наказом командира військової частини по стройовій частині №218 позивача було виключено із списків особового складу частини на підставі наказу голови Адміністрації держспецтрансслужби (по особовому складу) від 31.08.2015 року №54 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України за пунктом “Е” ч.6 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” через службову невідповідність.
Вважає, що таке звільнення з військової служби за пунктом “Е” ч.6 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” за службовою невідповідністю відбулося незаконно, безпідставно та з грубим порушенням процедури звільнення. Просить позовні вимоги задовольнити.
В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів викладених у позовній заяві, просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Представник відповідачів 1 та 2 проти позову заперечив, з мотивів викладених у поданих письмових запереченнях та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник відповідача 3 в судовому засіданні проти позову заперечив подав письмові заперечення та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Розглянувши подані позивачем документи та матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_1 , майор запасу, проходив військову службу за контрактом у Державній спеціальній службі транспорту (ДССТ) Міністерства інфраструктури України в період з 1999 року по 2015 рік.
З 28.09.2011 року проходив військову службу в 18му окремому мостовому загоні військової частини НОМЕР_1 на посаді заступника командира загону-начальником транспортно-технічної частини, за контрактом укладеним 17.09.2010 року строком на п'ять років.
У травні 2015 року за протоколами Управління СБУ в Закарпатській області постановами Ужгородського міськрайонного суду від 22.05.2015 року та від 27.05.2015 року був притягнутий до адміністративній відповідальності за п.6 ч.1 ст.212-2 Кодексу України про адміністративній правопорушення шляхом накладення штрафу за виїзд за межі України в січні-березні 2015р. без належного повідомлення режимно-секретного органу військової частини маючи допуск до державної таємниці.
20.08.2015 року позивачем було подано рапорт на ім'я командира військової частини про надання невикористаної відпустки за 2014 рік, який був задоволений та відповідно був виданий наказ командира військової частини (по стройовій частині) від 01.09.2015 року №208 за яким в період з 01 по 10 вересня 2015 року позивач знаходився у відпустці.
11.09.2015 року до позивача було доведено акт прийому-передачі посади, яку він обіймав проходивши військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
12.09.2015 року наказом командира військової частини (по стройовій частині)№218 позивача було виключено із списків особового складу частини на підставі наказу голови Адміністрації держспецтрансслужби (по особовому складу) від 31.08.2015 року №54 про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за пунктом «Е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через службову невідповідність.
Так, у відповідності до ч.2 ст.1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно із ч.2 ст.2 цього Закону порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Для військовослужбовців Державної спеціальної служби транспорту такий порядок встановлений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту, затвердженого указом Президента України від 03.02.2009 року №60/2009 (далі-Положення №60/2009) та Положенням про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053 (далі-Положення №1053).
У відповідності до п.35 Положення 60/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 172 цього Положення):
1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" і "и" частини шостої статті 26Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";
2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д" і "з" частини шостої статті 26Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Порядок звільнення з військової служби регулюється главою ХІІ Положення №60/2009 та главою VІІІ Положення №1053. Згідно із п.204 Положення №60/2009 встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється:
у разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;
за результатами атестації військовослужбовця.
Згідно із п.230 цього Положення, атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться.
Пунктом 64 Положення №1053 приписано, що з ініціативи командування військової частини достроково може бути розірвано контракт і звільнено особу офіцерського складу, прапорщика (мічмана) з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами "б" - "г", "е", "є", "з" пункту 63 цього Положення. З ініціативи військовослужбовця контракт може бути розірвано через підстави, зазначені у підпунктах "б", "в", "д", "ж" цього пункту.
Про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніш як за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту.
Абзацом четвертим п.222 Положення №60/2009 визначено, що військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність або звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність, звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктом "е" частини шостої або пунктом "е" частини сьомої статті 26Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
У відповідності до ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) попередження про неповну службову відповідність;
д) пониження в посаді;
е) пониження військового звання на один ступінь;
є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
ж) позбавлення військового звання.
У відповідності до наданого права накладати дисциплінарні стягнення на підлеглих офіцерів згідно із ст.70 Дисциплінарного статуту ЗС України командир окремого батальйону (корабля 2 рангу), а також командир окремої військової частини, який користується відповідно до статті 8 цього Статуту дисциплінарною владою командира батальйону (корабля 3 рангу), крім того, мають право попереджувати офіцерів про неповну службову відповідність.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ст.84 Дисциплінарного статуту ЗС України).
Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого (ст.87 Дисциплінарного статуту ЗС України).
Заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб (ст.91 Дисциплінарного статуту ЗС України).
У відповідності до ст.15 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначаючи відповідальність військовослужбовців та інших осіб, на яких поширюється дія дисциплінарних статутів, за вчинення адміністративних правопорушень приписано, що військовослужбовці, військовозобов'язані та резервісти під час проходження зборів, а також особи рядового і начальницького складів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів внутрішніх справ, служби цивільного захисту і Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. За порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, санітарних норм, правил полювання, рибальства та охорони рибних запасів, митних правил, вчинення правопорушень, пов'язаних з корупцією, порушення тиші в громадських місцях, неправомірне використання державного майна, незаконне зберігання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, невжиття заходів щодо окремої ухвали суду, ухилення від виконання законних вимог прокурора, порушення законодавства про державну таємницю, порушення порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, ці особи несуть адміністративну відповідальність на загальних підставах.
У відповідності до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Частиною другою статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв'язку із закінченням строку контракту або у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров'я, через службову невідповідність, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Вищеперераховані нормативно-правові акти регулюють питання звільнення військовослужбовця через службову невідповідність та якими фактично не допускається:
- подвійне застосування дисциплінарної відповідальності до позивача за одне і те саме правопорушення, що додатково суперечить ст.61 Конституції України, ст.91 Дисциплінарного статуту ЗС України;
- притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю після спливу строку застосування дисциплінарного покарання з моменту, коли командиру стало відомо про таке порушення;
- не повідомлення позивача командиром військової частини за місяць перед вирішенням направлення подання та інших документів про звільнення з військової служби, чим фактично позбавлено позивача права на захист прав та законних інтересів відповідно вимог ст.55 Конституції України.
Крім того висновок про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю повинен підтверджуватися копією службової картки (додаток 3 до Дисциплінарного статуту ЗС України), за змістом якої в даному випадку не знятих стягнень особа на момент звільнення з військової служби немала, а перелік заохочень позивача свідчить про сумлінність при виконання обов'язків військової служби. Додатково на підтвердження наведеного було надано:
- витяг з наказу голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 15.06.2011 року №48 про нагородження позивача відзнакою “За сумлінну службу” ІІ ступеня ;
- копії атестаційних карток військовослужбовця від 26.10.2012, 21.10.2013, 22.10.2014 років згідно яких, майор ОСОБА_1 за критеріями інтегральної оцінки характеризується виключно позитивно та відповідає займаній посаді.
Беручи до уваги матеріали справи суд не може взяти до уваги твердження представника відповідача 1,2, який посилаючись на п.99 Положення №60/2009 зазначає про те, що в разі відмови (позбавленню) військовослужбовцю допуску до відомостей, що містять державну таємницю за посадою, яку займає такий військовослужбовець та відсутності відповідної посади у в/ч НОМЕР_1 , що не передбачає допуску до державної таємниці, військовослужбовець звільняється з військової служби через службову невідповідність.
У відповідності до інформації від 12.10.2015 року, яка надана саме відповідачем 2 на запит представника позивача від 01.10.2015 року (а.с.93) вказано, що в структурних підрозділах Державної спеціальної служби транспорту існують посади штатно-посадової категорії «підполковник», «капітан» за якими не передбачено наявність допуску до державної таємниці.
У відповідності до абз.5 ст.26 Закону України «Про державну таємницю» громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.
В судовому засіданні встановлено, що переміщення особі на інші посади, які не пов'язані з держаною таємницею позивачу не пропонувалося взагалі, навіть не було доведено до відома позивача в момент звільнення чи є такі посади чи відсутні. Представником відповідача в подальшому під час судового розгляду була надана довідка від 15.10.2015р.(а.с.37), що станом на 31.08.2015р. в структурних підрозділах Державної спеціальної служби транспорту вакантні офіцерські посади, за якими не передбачено наявність допуску до державної таємниці відсутні. Такі посади все таки існують (самою службою у відповіді на інформаційний запит представника позивача (а.с.93) не ідентифіковано чи це офіцерські посади чи ні), крім того відповідачами не був спростований факт попереднього не запропонування будь - якої посади позивачу для реалізації переміщення, а в разі неможливості переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду, в передбаченому законом порядку - переведення на іншу роботу чи службу, не пов'язану з державною таємницею, а вже в подальшому вивільнення в разі неможливості такого переведення.
Також судом встановлено, що командир 18 -го окремого мостового1-го об'єднаного гвардійського загону ще 25.08.2015р. при визначенні підстав у поданні «про звільнення» позивача вказав (а.с. 80), що позивачу скасовано допуск до державної таємниці та те, що позивача неможливо призначити на іншу офіцерську посаду, яка не передбачає допуску до відомостей, що містять державну таємницю, тобто вказана інформація була зазначена за шість днів до отримання такої інформації з Державної спеціальної служби транспорту ( а.с. 37)
Крім того зазначене вище подання від 25 серпня 2015 року командира в/ч НОМЕР_1 до звільнення у запас за п. «е» ч.6 ст.26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу» позивача, містить суперечливу інформацію та не відповідає Положенню №60/2009.
Так, у відповідності до п. 214 Положення №60/2009 порядок оформлення документів для видання наказу про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність визначається Міністерством інфраструктури України.
На запит представника позивача від 01.10.2015 року до Міністерства інфраструктури України останнім надана інформація від 13.10.2015 року за №11462/38/10-15 (копії додаються) про те, що порядок реалізації Положення №60/2009 в Міністерстві тільки буде встановлений наказом Мінінфраструктури «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту». Тобто, починаючи з моменту набрання чинності Указу Президента України «Про затвердження Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту» (23.02.2009 року) до моменту звільнення позивача через службову невідповідність порядку оформлення документів для видання наказу про звільнення за даною підставою не існує. Як і не існує до цього часу самої форми документа, а саме «подання» з відповідними вимогами до нього щодо оформлення.
В п.13 згаданого подання визначена вислуга років позивача, зокрема: календарна - 16 років, 0 місяців, 16 днів, пільгова - 0 років, 0 місяців, 22 дні, загальна: 16 років, 1 місяць, 18 днів. Однак, абз.5 п.210 Положення №60/2006 встановлено, що порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством інфраструктури України.
Так, п.210. Положення №60/2009 визначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.
Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для цього звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Державної спеціальної служби транспорту.
Форма розрахунку вислуги років військовослужбовця ДССТ визначена додатком 1 Положення про організацію в Державній спеціальній службі транспорту роботи з обчислення вислуги років для призначення пенсій військовослужбовцям і соціального забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та членів їх сімей, яке затверджено наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 24.11.2010 №849.
Положення №60/2009 в частині доведення до позивача розрахунку вислуги військової служби відповідачем 1 в повній мірі реалізовано не було, чим порушено його право на ознайомлення з оформленими документами для звільнення з військової служби та порядок оскарження в разі незгоди. Наявна в матеріалах справи інформація по вислузі років позивача містить розбіжності та є суперечливою з точки зору математичних підрахунків.
В п.16 згаданого подання вказано, що командир в/ч НОМЕР_1 провів бесіду 25.08.2015 року з позивачем, що узгоджується із вимогами п. 212. Положення 60/2009 згідно якого з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством інфраструктури України.
Документального підтвердження про виконання цього заходу відповідачем 1,2 суду не представлено, як і не надано суду протокол №11 від 25.08.2015 року засідання атестаційної комісії в/ч НОМЕР_1 на підтвердження висновку колегіального органу (п. 18) що не підтверджує дотримання відповідачем процедури проведенні такого заходу.
Крім того 31.08.2015 року без будь-якого висновку з урахуванням атестаційних матеріалів головою Адміністрації ДССТ на подання про звільнення позивача, ним же самим видається наказ про звільнення позивача з військової служби. Атестаційні матеріали, які направлялися разом з поданням про звільнення відповідачами суду не надавалися.
Згідно ст.71 КАС України, на сторони покладено обов'язок доводити ті обставини, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, тобто сторони повинні подати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються, або на спростування обставин, про які стверджує інша особа.
Листом ВАСУ від 14.11.2012 року №2379/12/13-12 «Щодо застосування статті 72 КАС України» зазначено, що передбачене частиною першої статті 72КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні.
Так, згідно із постановами Ужгородського міськрайонного суду від 22.05.2015 року по справі №308/3204/15-п та від 27.05.2015 року по справі №308/4981/15-п вбачається вчинення адміністративного правопорушення позивачем за ст.212-2 ч.1 п.6 КпАП України у зв'язку із виїздом за межі України без повідомлення РСО в/ч НОМЕР_1 в період 03.01.2015 року, 10.01.2015 року, 11.01.2015 року, 13.01.2015 року, 17.01.2015 року, 18.01.2015 року ( 2 виїзди), 19.01.2015 року, 08.02.2015 року, 11.02.2015 року, 12.02.2015 року, 16.02.2015 року, 18.02.2015 року, 19.02.2015 року, 20.02.2015 року, 21.02.2015 року (2 виїзди), 22.02.2015 року, 23.02.2015 року, 24.02.2015 (протокол №5 від 23.03.2015) та 27.02.2015 року, 28.02.2015, 01.03.2015, 02.03.2015, 03.03.2015, 08.03.2015, 11.03.2015, 12.03.2015, 14.03.2015, 15.03.2015 (протокол №17 від 29.04.2015).
У відповідності до вимог ст.38 Кодексу України про адміністративні правопорушення дане правопорушення вважається триваючим і належить притягненню до відповідальності правопорушника, як за одне.
Дане одне триваюче правопорушення було розділено на два, за якими окремо було складено два протоколи та притягнуто позивача два рази до адміністративної відповідальності. Однак дослідження вказаних обставин виходить за межі компетенції даного суду, оскільки є рішення Ужгородського міськрайонного суду, де вказані обставини вже були досліджені. Дані рішення суду набрали законної сили. (а.с.63-74) А доводи наведені позивачем в даній справі на переконання суду є недостатніми для визнання незаконним розпорядження начальника управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 22.07.2015 року №98-д про скасування допуску до державної таємниці.
На підставі наведеного позовна вимога про визнання незаконним розпорядження начальника управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 22.07.2015 року №98-д (а.с.75) про скасування допуску до державної таємниці заступнику командира - начальнику транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту майору ОСОБА_1 не підлягає до задоволення.
За сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні матеріалів є всі підстави вважати дії відповідачів - 1,2 відносно звільнення позивача з військової служби незаконними.
Заперечення відповідачів -1,2 проти задоволення даного позову спростовані в судових засіданнях, будь-які підстави для відмови у задоволенні позову в частині позовних вимог, що стосуються відповідачів 1,2 відсутні.
Враховуючи вимоги п.207 Положення №60/2009 про те, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством, а також те, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді та у разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення при цьому керуючись Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно ст. 1 Закону України "Про оплату праці", заробітна плата виплачується працівникові власником або уповноваженим органом, та виплата заробітної плати проводиться за місцем роботи (ст. 24 цього Закону).
Відповідно до п. 27 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13, судам необхідно враховувати, що згідно зі ст. 21 КЗпП України належним відповідачем у справі за позовом про оплату праці є та юридична особа (підприємство, установа, організація), з якою позивачем укладено трудовий договір. Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок) та згідно п. "з" ст. 1 Порядку - обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Пунктом 3 ч.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до п.8 ч.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до Довідки Військової частини НОМЕР_1 від 04.12.2015 року №264 (а.с.81) середній розмір місячного грошового забезпечення позивача складає 3423,75 грн.
Судом встановлено, що з моменту винесення наказу про звільнення позивача із займаної посади від 31.08.2015 року та до 21.12.2015 року позивач працевлаштований не був.
Листом Міністерства праці та соціальної політики України від 09.09.2014 року № 10196/0/14-14/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік" встановлена норма тривалості робочого часу в днях на 2015р. в т.ч. на грудень складала 23 днів (по 21.12.2015 року - норма складала 16 днів), а відтак, за грудень 2015 року позивачу підлягає виплаті грошове забезпечення у розмірі 2381,76 грн. (3423,75 грн./23 дні) х 16 днів) та з вересня по листопад (включно) - 10271,25грн. (3423,75 грн.*3 міс), що разом складає розмір грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу в сумі 12653,01 грн.
Згідно ст.256 КАС України негайно виконуються постанова суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відповідно до положень, закріплених ст.11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з вимогами ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 КАС України.
Ч.2 ст.71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок, щодо доказування правомірності судового рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності прийнятого ними та оскаржуваного позивачем наказу.
Відповідно до вимог ст.86 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Положення ст.19 Конституції України закріплене у ст.9 КАС України, яка передбачає, що суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ч.3 ст.9 КАС України, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Виходячи із способу захисту прав позивача та обставин справи у відповідності до ч.1 ст.267 КАС України судом зобовязано командира 18-го окремого мостового загону 1-го об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту подати звіт про виконання судового рішення.
Враховуюче вищенаведене, беручи до уваги те, що позивач у січні- лютому 2015р. приймав участь в антитерористичній операції в м.Волноваха Донецької області (а.с.79), інші наявні матеріали справи, відсутності службового розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини особи, суд приходить до переконання про можливе часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 160, 161, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Уточнений позов ОСОБА_1 до 18-го окремого мостового загону 1-го об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, Управління Служби безпеки України в Закарпатській області про скасування наказу та поновлення на військовій службі - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу (по особовому складу) голови Адміністрації державної спеціальної служби транспорту від 31 серпня 2015 року №54 про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України майора ОСОБА_1 , заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об'єднаного гвардійського загону за пунктом “е” частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (через службову невідповідність).
Поновити майора ОСОБА_1 на посаді заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18-го окремого мостового загону 1-го об'єднаного гвардійського загону.
Зобов'язати 18 окремий мостовий загін 1-го об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 31.08.2015 р. по 22.12.2015 р. в сумі 12653,01 грн. (дванадцять тисяч шістсот п'ятдесят три гривні нуль одна копійка).
Допустити до негайного виконання Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді та виплаті грошового забезпечення за один місяць в сумі 3423,75 грн. (три тисячі чотириста двадцять три гривні сімдесят п'ять копійок).
Зобов'язати командира 18-го окремого мостового загону 1-го об'єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту подати звіт про виконання судового рішення до 22.01.2016 року.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.
СуддяП.П. Микуляк