ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
28 грудня 2015 року № 826/24380/15
Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Добрянської Я.І розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу:
за позовом ОСОБА_1
до відповідача - 1 Генерального прокурора України
відповідача - 2Головного військового прокурора
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Генерального прокурора України та Головного військового прокурора, в якому просить:
- визнати протиправними дії Головного військового прокурора щодо погодження та надання пропозицій на призначення позивача на посаду з пониженням на два ступеня всупереч вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Указ Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008) з урахуванням вимог п.7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та протиправною бездіяльність останнього щодо ненадання пропозицій Генеральному прокурору України на призначення мене на рівнозначну посаду після проведення перевірки за моїм рапортом;
- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.07.2015 р. №270-вк в частині призначення позивача з пониженням на два ступеня на посаду прокурора відділу та поновити позивача на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.
В обґрунтування позовних вимог зазначено про відсутність підстав для пониження його на посаді на два ступеня, а зокрема, наявності дисциплінарних стягнень, заслуховувань на колегіях чи нарадах з приводу недоліків у роботі очолюваного ним підрозділу, при цьому згоду на пониження на посаді на два ступеня, як того вимагає Положення, від позивача не отримано.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.11.2015 р. суддею Добрянською Я.І. відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
Під час судового засідання 17.12.2015 р. позивач заявлені позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві.
В судовому засіданні був присутнім представник відповідачів, однак без доручення на представництво, з огляду на що суд не допустив дану особу в якості представника відповідачів у справі.
Згідно наявних у справі заперечень, підписаних начальником відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури, відповідачі проти задоволення позову заперечують з мотивів його необгрунтованості.
Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
В силу ч. 1 ст. 41 КАС України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, а також з'ясувавши позицію судів вищих інстанцій з приводу вирішення аналогічних спірних правовідносин, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
ОСОБА_1 , полковник юстиції, у лютому 2015 р. призваний із запасу на військову службу за контрактом, яку проходить у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України.
20.07.2015 р. у зв'язку зі зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України (накази Генерального прокурора України №№55-шц, 5б-шц від 16.07.2015 р.) позивача звільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження Генерального прокурора України.
21.07.2015 р. наказом Генерального прокурора України №270-вк позивача призначено з пониженням на два ступеня прокурором відділу організації представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури (на правах Департаменту).
Скориставшись правом досудового врегулювання спору, позивач 24.07.2015 р. звернувся особисто до Головного військового прокурора.
Водночас, як йдеться у позовній заяві, наприкінці липня 2015 р. позивач звернувся з письмовою скаргою до Генерального прокурора України щодо поновлення його прав, порушення яких, на переконання позивача, відбулося під час проведення організаційно-штатних заходів у Генеральній прокуратурі України.
Листом від 05.08.2015 р. №10/5/1-26569-15 Головним військовим прокурором повідомлено позивача про те, що у зв'язку з набуттям чинності Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-V1I Генеральним прокурором України виданий наказ № 55шц від 16.07.2015 р., яким затверджено структуру Генеральної прокуратури України, а наказом Генерального прокурора України №56 щц від 16.07.2015 р. затверджений штатний розпис Генеральної прокуратури України. Названими наказами у структурі Генеральної прокуратури України утворено Головну військову прокуратуру (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України.
За змістом даного листа, призначення на посади в новоутвореній Головній військовій прокуратурі (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України здійснювалось у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру» та Порядку підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генерального прокурора України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України, затвердженого наказом Генерального прокурора України №100 від 17.09.2014 р. При цьому також відмічено, що право позивача на залишення на роботі було реалізованим.
28.08.2015 р. позивач на особистому прийомі звернувся до Генерального прокурора України з письмовим рапортом щодо порушення моїх прав як військовослужбовця та ліквідатора наслідків аварії на ЧАЕС.
Генеральний прокурор України 28.08.2015 на рапорті позивача вчинив резолюцію, доручивши Першому заступнику Генерального прокурора України розглянути рапорт по суті з урахуванням всіх обставин та доповісти пропозиції. Вказаний рапорт зареєстрований за №01/1-132вн-15.
Перший заступник Генерального прокурора України доручив проведення перевірки рапорту позивача Департаменту кадрової роботи Генеральної прокуратури України.
02.10.2015 р. за №11/1-6628вн керівник Департаменту кадрової роботи за наслідками розгляду вказаного рапорту повідомив позивачу, що при призначенні його на нижчу посаду прокурора відділу встановлено порушення вимоги п.п. 3 п. 82, п.118 та п.119 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та п.7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи».
Одночасно позивача проінформовано, що доповідну записку, яка свідчить про порушення прав позивача та затверджена виконувачем обов'язків Генерального прокурора України, з пропозиціями про необхідність їх поновлення, направлено для виконання Головному військовому прокурору.
В той же час, як пояснено позивачем, Головним військовим прокурором направлено позивача до військового госпіталю для проходження військово-лікарської комісії щодо визначення стану здоров'я на предмет подальшого проходження військової служби.
Відтак, порушення прав позивача та невжиття заходів щодо їх відновлення Генеральним прокурором України та Головним військовим прокурором стало підставою для звернення із позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва з метою їх захисту.
Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства з приводу даного спору, а також заслухавши пояснення представників сторін та оглянувши позицію судів вищих інстанцій з приводу аналогічних спорів, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, зважаючи на наступне.
Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно до п. 7 ст. 20 Закону України від 28.02.1991 р. №796-XII «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» (далі - Закон №796) особам, віднесеним до категорії 1 (пункт 1 статті 14), надаються такі гарантовані державою компенсації та пільги як переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.
У разі вивільнення працівників у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників їм виплачується допомога в розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати, а також зберігається за їх бажанням посадовий оклад, тарифна ставка (оклад) на новому місці роботи, але не більше одного року. Їм також гарантується працевлаштування з урахуванням їх побажань або можливість навчання нових професій (спеціальностей) із збереженням у встановленому порядку середньої заробітної плати за останнім місцем роботи за весь період перепідготовки, але не більше одного року.
При переведенні у зв'язку із станом здоров'я на нижче оплачувану роботу зазначеним працівникам виплачується різниця між попереднім заробітком і заробітком на новій роботі до встановлення інвалідності або одужання, але не більше одного року;
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України від 25.03.1992 р. №2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №2232).
Згідно до ч. 6 ст. 6 цього Закону порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України та положеннями про проходження військової служби та служби у військовому резерві громадянами України.
У зв'язку з набранням чинності Закону України від 14.10.2014 року N 1697-VII "Про прокуратуру", керуючись ст. 8, 9 та 14 цього Закону, наказом Генерального прокурора України від 16.07.2015 р. №55шц затверджено структуру Генеральної прокуратури України (додається), в той же час наказом від 16.07.2015 р. №56 шц Генерального прокурора України затверджено штатний розпис Генеральної прокуратури України. При цьому у структурі Генеральної прокуратури України утворено Головну військову прокуратуру (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України.
З метою реалізації штатних змін у відповідності до п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, весь особовий склад Головної військової прокуратури (на правах управління) Генеральної прокуратури України увільнений від займаних посад та зарахований у розпорядження Генерального прокурора України.
Наказом Генерального прокурора України від 21.07.2015 р. № 270-вк ОСОБА_1 призначений на вакантну посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або державі в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Тобто, як вбачається, право позивача на залишення на роботі було дотриманим.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Частина 3 статті 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» військовий обов'язок включає проходження військової служби.
Відповідно до ст. 32 КЗпП України, який на військовослужбовців не розповсюджується, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника.
При цьому суд погоджується із доводами відповідачів в частині того, що аналогічна норма (щодо згоди на переміщення) у законодавстві, яке регулює проходження військової служби, відсутня.
З метою забезпечення соціальних гарантій військовослужбовців окремі норми Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення) передбачають одержання згоди на переміщення.
Так, у відповідності до п. 96 Положення не допускається переміщення на нижчі посади без згоди військовослужбовців з мотивів, пов'язаних із вагітністю, наявністю у них дітей віком до трьох років (до шести років - за медичними показниками), або у зв'язку з тим, що вони є одинокими матерями (батьками) та мають дітей віком до чотирнадцяти років чи дітей-інвалідів.
Згідно з п. 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Відповідно до ст. 118 Положення у разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони:
призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь, якщо посадовий оклад при цьому не зменшується);
зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення;
звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п'ятим пункту 112 цього Положення).
Таким чином, Положення вимагає одержання згоди військовослужбовця лише в окремих виключних випадках.
Наказом Генерального прокурора України від 21.07.2015 р. №270-вк ОСОБА_1 призначений на вакантну посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або державі в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Поновлення на роботі згідно норм чинного законодавства повинно здійснюватись на тій посаді та в тій організації, з якої позивача було звільнено (постанова Вищого адміністративного суду України від 21.12.2010 №К-5866/10). ОСОБА_2 вимагає скасувати наказ в частині призначення з пониженням на два ступені.
Разом з тим, як зауважено відповідачами та вбачається з матеріалів справи, наказ не містить формулювань щодо звільнення, пониження або переміщення позивача, а являється наказом про призначення на посаду.
Попри це, указом Президента України від 22.09.2014 р. №737/2014 затверджений Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами. У відповідності до даного переліку посада начальника відділу у Головній військовій прокуратурі відповідає штатній категорії «полковник юстиції», а посада прокурора відділу - «підполковник юстиції».
У відповідності до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.
Між тим, як пояснено відповідачами та не спростовано позивачем, йому (позивачеві) було запропоновано керівні посади - військового прокурора Тернопільського та Чернівецького гарнізонів з більшим посадовим окладом. Разом з тим, позивач відмовився від пропонованих посад, а також відмовився підписувати відповідний акт. Дана обставина підтверджується відповідними документами.
Окрім цього, як встановлено під час судового розгляду справи, призначення на посади в новоутвореній Головній військовій прокуратурі (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України здійснювалось у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру» та Порядку підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генерального прокурора України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 100 від 17.09.2014 р. Згідно із встановленим порядком призначення на посади у Головній військовій прокуратурі (на правах департаменту) відбувалось у наступній послідовності:
- на підставі рекомендації (рапорту) заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора призначались заступники Головного військового прокурора;
- на підставі рекомендації (рапорту) заступників Головного військового прокурора, погодженої заступником Генерального прокурора України -Головним військовим прокурором, призначались начальники відділів та управлінь;
На момент призначення позивача на посаду прокурора відділу Головної військової прокуратури (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України посади начальників управлінь та відділів були укомплектовані.
Таким чином, вимоги п.п. З п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, щодо призначення військовослужбовців на нижчі посади у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду були дотримані.
В той же час рекомендацію на призначення ОСОБА_2 на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів громадянина або державі в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України вносив начальник начальник управління представництва інтересів громадянина або держави. протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Саме дана рекомендація і стала підставою для призначення позивача на відповідну посаду. Разом з тим, позивач дії цієї службової особи не оскаржує.
Як також зазначено відповідачами, згідно до вимог чинного законодавства ОСОБА_1 був скерований для проходження військово-лікарської комісії, якою визнаний обмежено-придатним до проходження військової служби. У відповідності до вимог п. 82, 90 Положення дана обставина унеможливлює його призначення на керівну посаду в умовах особливого періоду. Висновок військово-лікарської комісії позивачем в рамках даного позову також не оскаржується.
Отже, виходячи із аналізу наведених вище положень, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість.
Відповідно до вимог ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Також згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи вищенаведене в сукупності та керуючись ст.ст. 2, 71, 86, 94, 97, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -
Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Строк і порядок набрання судовим рішенням законної сили встановлені у статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України.
Суддя Я.І. Добрянська